裁判字號：臺灣新竹地方法院91年自字第44號刑事判決
裁判日期：民國92年08月29日
裁判案由：違反商標法
臺灣新竹地方法院刑事判決九十一年度自字第四四號
自訴人乙○○自訴代理人 桂齊恆 律師被告甲○○○右列被告因違反商標法案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：
主文甲○○○無罪。
理由
甲、自訴人自訴意旨略以：甲○○○明知「野薑花」圖樣係自訴人向經濟部智慧財產局以商標註冊號數九九三四五四號取得商標專用權，並指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之粥、飯、粽子等及其他應屬本類之一切商品之註冊商標，其專用權期間自九十一年四月一日起至一百零一年三月三十一日止，竟未經自訴人之同意或授權，在其位於新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號住所之騎樓攤位，擅自於其製造、販賣之粽子上使用與告訴人所有之上開商標相同之「野薑花粽」字樣，經告訴人以存證信函請其停止該侵害行為，卻仍繼續惡意使用「野薑花粽」為其商品名稱，因認被告，涉有商標法第六十二條及第六十三條侵害商標專用權之罪嫌云云。
而本件自訴人認被告涉上開罪嫌，無非以經濟部智慧財產局商標註冊號數九九三四五四號商標註冊證、被告於其住所騎樓販賣「野薑花粽」，並於該商品之價目表、廣告上使用「野薑花粽」作為其名稱之照片二幀及存證信函影本一份為其論據。
乙、被告答辯部分：訊據被告甲○○○，固坦承其所製造、販賣粽子攤位上之價目表、廣告均有使用「野薑花」之名稱之事實，惟堅決否認有何違反商標法犯行，辯稱：其所販賣之野薑花粽，係以豬肉、蘿蔔等作餡，再以野薑花之葉子包製而成，且早在八十八年間即販賣此種粽子。而早期內灣地區居民本有以野薑花葉包粽子蒸煮而食之習慣，是以在自訴人申請本件商標註冊前，內灣地區民已普遍將「野薑花」使用於粽子之名稱；而被告使用「野薑花粽」，係在說明該粽子係以野薑花葉作為其包裝之材料，並非用作商標使用，應為善意合理之使用，不侵害商標權等語。
丙、本院認為被告無罪之理由：
一、按在評定程序進行中，凡有提出關於商標專用權之民事或刑事訴訟者，應於評定商標專用權之評決確定前，停止其訴訟程序之進行，商標法第六十條定有明文。惟該條文所定應停止訴訟程序者，係以此商標之有效與否為被告有罪無罪認定之前提要件而言，倘若商標專用權縱使存在，但依現存證據已足認定被告為無罪者，應無待評定程序確定，即得諭知被告無罪之判決。蓋停止訴訟程序之立法目的，當在於法院民事或刑事訴訟程序之結果與評決確定有關係，方有停止訴訟程序之必要，若法院民事或刑事訴訟程序之結果與評定結果無涉，當無停止訴訟程序之必要；易言之，在刑事訴訟程序結果為有罪判決時，應以評定結果為有效為前提，當然應於評決確定前，停止其訴訟程序，惟在刑事訴訟程序本應為無罪判決之結果，若日後評決程序縱確定該商標為有效，亦應為無罪之諭知時，被告當勿庸因此等待漫長之行政訴訟程序，承受此間身心之煎熬，只為換得理由不同之無罪判決，而無停止訴訟程序之必要。再者，九十二年五月二十八日立法院修正通過之商標法第五十六條準用同法第四十九條之規定，亦修正為「得」於評定確定前停止其訴訟程序之進行，足供參酌。
查本案經自訴人於九十一年六月二十六日提起自訴而繫屬本院；另所涉商標評定程序，亦經九十一年八月二十六日智慧財產局中台評字第九一○二五八號評定書評定無效後，由自訴人再提起訴願、行政訴訟，現為台灣高行政法院審理中，此間已歷時一年有餘，惟本案復依現存證據既已足認定被告無罪（詳後述），涉案商標註冊評定之有效與否與判決結果並無影響，參諸上述理由，應認為無本法第六十條之適用，爰不停止訴訟程序而為實體判決，合先敘明。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。經查：
（一）自訴人以「野薑花」之字樣向經濟部智慧財產局註冊取得商標專用權，並指定使用於商標法施行細則第四十九條第三十類之粥、飯、粽子等及其他應屬本類之一切商品，及被告在其新竹縣○○鄉○○村○○路○○○號住所前販賣「野薑花粽」，並以「野薑花棕」字樣設置於廣告布幕、價目表上等情，為自訴人指述綦詳，另據被告供承不諱，此外復有經濟部智慧財產局九十一年五月一日商標註冊號數：00000000號商標註冊證、現場照片兩幀及存證信函影本一份為證，應堪認定為真實。
（二）按以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品本身之說明，附記於商品之上，非作為商標使用者，不受他人商標專用權之效力所拘束，為現行商標法第二十三條第一項所明定。
惟若「未附記於商品之上」，而係以善意且合理使用之方法，於廣告或價目表上表示商品本身有關之說明，非作為商標使用者，即並非在於使一般購買人藉以辨別商品之來源（即非作為商標使用），亦應不受他人商標專用權效力之拘束，理由如左：
１、商標之功能，在表彰商標專用權人營業上使用之商品（商品來源）及商品品質，俾使消費者得認知該商品之來源，據以與他人之商品相區別。至未附記於商品之上，僅於廣告、或價目表上使用相同或近似於他人註冊商標之文字，如係用於表示商品本身有關之說明者，並非在於使一般購買人藉以辨別商品之來源（即非作為商標使用），即與商標制度之功能無違，若確為善意且合理使用之方法，當不受他人商標專用權效力之拘束，方與商標法之立法意旨相符合。
２、依商標法第六條規定，「商標之使用」係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散佈而言，是以商標之使用範圍廣泛並不以附加於商品之上為限，則前述善意合理使用之範圍，依其立法目的，自應包括所有商標之使用態樣，右開商標法第二十三條第一項規定「附記於商品之上」明顯為例示之規定，而非排除其他商標使用態樣。
３、而商標法第六十二條之處罰，其保護之法益在於「保障商標專用權人使用註冊商標之專用權及消費者之利益」，惟倘行為人僅以該商標文字作為商品本身之說明，並未意圖欺騙他人而作為商標使用，既無任何法益受到侵害之虞，即無依該條文予以處罰之必要。
４、況且，甫於今年五月二十八日經立法院修正通過之商標法第三十條第一項第一款規定：「下列情形，不受他人商標權之效力所拘束：一、凡以善意且合理使用之方法，表示自己之姓名、名稱或其商品或服務之名稱、形狀、品質、功用、產地或其他有關商品或服務本身之說明，非作為商標使用者」，亦不以「附記於商品之上」為善意合理使用之要件。其修正理由為：「為因應推陳出新之各種商業活動，有關商品說明之表示態樣，不以附記於商品上為限」，亦可供參酌。
５、綜上所述，現行商標法第二十三條規定，所謂善意合理使用之範圍自不以「附加於商品之上」為限。被告雖使用「野薑花」於屋前廣告布幕及價目表上，而非附加記載於商品之上，惟依前開說明，亦得主張商標法第二十三條第一項。
（三）被告甲○○○之行為符合商標法第二十三條第一項之規定，而不受他人商標專用權效力之拘束。
１、查內灣地區老一輩居民本即有以當地盛產之野薑花作菜、包粽子，經八十九間由新竹縣文化局、農業局、兩河文化協會共同規劃，九十年間由新竹縣政府建設局與經濟部商業司中國生產力中心聯合推廣，而使此種以野薑花葉包製之粽子成為內灣特產等情，有卷附陳情書、經濟部智慧財產局新聞資料、八十九年六月二十一日、八十九年間之聯合報剪報二份，八十九年十二月二十三日、九十一年六月十九日同月二十一日之中國時報、財團法人中國生產力中心之內灣形象商圈輔導證明可證。且由上開八十九年聯合報剪報「野薑花粽子包得來不及─搭上統一超商宅急便一小時即可收到」、「野薑花粽子美味無法擋─橫山鄉民 范玉英 找回奶奶的味道，一推出搶購一空」等內容報導及中國時報前述於八十九年間之報導，均可推知於八十九年間，內灣地區即以販賣野薑花粽聞名，自訴人於九十一年五月一日方註冊取得野薑花商標權之前，「野薑花」已早被廣泛使用於該地粽子之名稱。
再依財團法人中國生產力中心九十一年六月出具之記載：「本中心自八十八年一月起由經濟部商業司推動新竹縣橫山鄉內灣形象商圈輔導計劃以來，「鵝姊野薑花粽」（按即被告經營之店名），自九十年四月委由中國生產力中心輔導之特色產業商品，口味獨特，深獲大眾喜愛」等內容以觀，亦足證被告辯稱其在自訴人申請商標註冊前，即已開始販賣野薑花粽等語，應堪信為真實。被告於自訴人取得商標專用權後，乃繼續為從來之使用「野薑花粽」字樣，堪認係出於善意。
２、被告甲○○○一再辯稱，野薑花是一種野生的花，因為粽子是用野薑花的葉子去包的，所以叫野薑花粽等語。
而野薑花粽既確為使用野薑花的葉子所包，此為自訴人所不否認；另依被告於屋前懸掛之布幕係載有「客家麻糬．野薑花粽總店」，其下掛有「正宗野薑花粽一個十五元」，下方放置載有「鵝姐野薑花粽」字樣之木箱，路旁放有「傳統客家美食；客家麻糬；野薑花粽」，攤位前面另有「剝皮辣椒」等廣告（參見自訴人所提現場照片），及被告所提價目表中載有「野薑花葉粽一個十五元」等綜合判斷，均足以認定「野薑花」確僅係表示商品本身之說明，而非特別強調作為商標之使用，意圖使人發生混淆甚明；且依其使用之方式觀察，亦屬合理使用之範圍。
３、被告既係以善意且合理使用之方法，表示其商品本身之說明，雖非附記於商品之上，惟亦非作為商標使用者，依商標法第二十三條第一項之規定，自不受他人商標專用權之效力所拘束。
（四）按行為非出於故意或過失者不罰；過失行為之處罰，以有特別規定者為限，刑法第十二條定有明文；次按商標法第六十二條係以「意圖欺騙他人」於同一商品或類似商品，使用相同或近似於他人註冊商標之圖樣者；或於有關同一商品或類似商品之廣告、標帖、說明書、價目表或其他文書，附加相同或近似於他人註冊商標圖樣而陳列或散布者為構成要件；同法第六十三條則係以「明知」為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入為構成要件，且均未處罰過失行為之規定，意即苟被告非出於故意，即與前述商標法之構成要件不符。
而內灣地區於經八十九間開始即有商家販賣野薑花粽，九十年間由新竹縣政府建設局與經濟部商業司中國生產力中心聯合推廣；被告經營之「鵝姊野薑花粽」，係自九十年四月即委由中國生產力中心輔導之特色產業商品，已如前所述，自訴人遲至九十一年五月一日方註冊取得野薑花商標權，自難謂被告自始即有犯罪之故意。
再者，自訴人雖稱曾於九十一年四月十七日以存證信函通知被告，未經其同意不得擅自使用使用「野薑花」之名稱。惟依被告所提經濟部智慧財產局局長 陳明邦 於九十一年六月二十四日以局長電子郵件信箱回覆內灣居民的陳情書所載，「至於該野薑花商標之註冊，縱使尚未被評定無效，同業間如係以善意合理之說明方式使用野薑花粽，表示野薑花或其花葉，係為製造粽子之原料或包粽子之材料，並非作為商標使用，則依商標法第二十三條第一項之規，仍不商標專用權之效力所拘束，業界尚不必恐慌」等語；而自訴人註冊之第九九三四五號「野薑花」商標確由經濟部智慧財產局，於九十一年八月二十六日評定其註冊為無效，經自訴人不服提起訴願，再由經濟部於九十一年十一月五日以經訴字第０九一０六一二六０二０號決定書，駁回訴願在案，此有經濟部智慧財產局九十一年十月二十九日（九一）智商０二九六九字第九一００九０二九三號函及經濟部九十二年一月二十九日經訴字第０九二０六一０三三三０號函各一份在卷可稽，應堪採信。復據被告甲○○○陳稱：我不知道什麼是商標，野薑花大家都在使用，那只是一個野生植物，為什麼只有自訴人可以使用，別人就不可以使用等語（參見本院九十二年八月十五日審理筆錄第三頁、第五頁），核與輔佐人 周素琴 稱：我母親（即被告）只有用野薑花的葉子，裡面沒有放野薑花，我母親根本不知道有違反商標的問題，我們有請教過縣長、新竹縣建設局局長及消保管，他們只要我們善意使用都沒有關係，所以我們才會繼續在賣等語相符（參見本院九十二年八月十五日審理筆錄第五頁）。而被告係000年0月0日出生，年齡已近六十八歲，對於商標法之相關規定不瞭解，並聽信前述智慧財產局局長所言「依商標法第二十三條第一項之規，仍不商標專用權之效力所拘束，業界尚不必恐慌」等語，亦與常情相符。基上所述，則被告縱於其後繼續使用「野薑花粽」名稱，惟對此行為顯無任何「違法性之認識」，應與刑法意義之「故意」成立要件不符合。
又被告販賣該野薑花粽，係以「鵝姊野薑花粽」作為其店名並表彰其所製造粽子之來源，此有上開店家輔導證明及現場攤位照片可證，足認其亦無意以「野薑花」之名稱，用以混淆自訴人商品來源、品質，而無詐騙他人之意圖，即難認符合商標法第六十二條之構成要件甚明。被告既非明知野薑花粽係符合商標法第六十二條之商品，其販賣行為自亦不構成同法第六十三條之罪責。
三、綜上所述，本院無法對於被告甲○○○涉嫌違反商標法第六十二條、第六十三條構成要件之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。
此外，復查無其他積極證據資證明被告有何違反商標法情事，其犯罪尚屬不能證明被告犯罪，爰依法為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十二年八月二十九日
臺灣新竹地方法院刑事第二庭
法官陳健順右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。
書記官陳進楷中華民國九十二年九月九日