裁判字號：最高法院104年台抗字第906號刑事裁定
裁判日期：民國104年12月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑
最高法院刑事裁定一○四年度台抗字第九○六號再抗告人金大有上列再抗告人因違反毒品危害防制條例等罪定應執行刑案件，不服台灣高等法院中華民國一○四年十月二十三日駁回抗告之裁定（一○四年度抗字第一一二一號），提起再抗告，本院裁定如下：
主文再抗告駁回。
理由按裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。數罪併罰，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。又數罪併罰，有二裁判以上者，依第五十一條之規定，定其應執行之刑。刑法第五十條第一項前段、第五十一條第五款、第五十三條分別定有明文。至所定執行刑之輕重，屬實體法上賦予法院依個案自由裁量之職權，如所為裁量未逾上述法定範圍，且無濫權情形，即無違法可言。復按刑事訴訟法第四百七十七條第一項規定，依法應定其應執行刑之案件，由該案件犯罪事實最後判決法院之檢察官，聲請該法院裁定。則法院依據上開規定裁定定應執行刑時，自應以檢察官所聲請定其應執行刑之案件，作為其審查及裁定定應執行刑之範圍。未據檢察官聲請定應執行刑之案件，法院基於不告不理原則，不得任意擴張檢察官聲請之範圍，否則即有未受請求之事項予以裁判之違法。本件原裁定以再抗告人金大有於台灣台北地方法院一○一年度聲字第二七五四號裁定（下稱Ａ裁定）共犯六十三罪，另於原審一○一年度聲字第四二四六號裁定（下稱Ｂ裁定）共犯十罪，其中本件聲請定應執行刑附表編號十一之偽證罪，原於Ａ裁定與該裁定附表編號一至六十二共六十三罪，裁定應執行有期徒刑十五年九月確定；附表其餘編號一至十部分，則經Ｂ裁定定應執行有期徒刑三年確定。而Ｂ裁定附表編號二、三、四、五、七（編號七共二罪）六罪犯罪時間分別為民國九十八年四月十八日、六月二十三日、九月十八日、十一月八日、七月三十日及十月九日，均在Ａ裁定附表編號一至六十二罪最先確定日期即九十八年十二月二十一日之前（甲情形）；Ａ裁定附表編號六十三犯罪時間（九十九年三月二十五日）則在Ｂ裁定附表編號一、六、八、九各罪最先確定之編號一即九十九年六月十四日之前（乙情形）；Ａ裁定附表編號六十三則於一○一年七月十六日經第一審判決確定。
甲、乙兩種情形各皆符合數罪併罰定應執行刑要件，且甲情形與乙情形如定執行刑裁判確定，上述Ａ、Ｂ二裁定所定應執行刑當然失效，並未違反一事不再理。再抗告人因原裁定附表（下稱附表）編號一、四、五、十、十一各罪，經法院先後判處附表所示之刑確定。附表編號四、五、十、十一各罪均屬附表編號一罪判決確定日（即九十九年六月十四日）之前所犯（即上述乙情形）。附表編號一、十之罪均得易科罰金；附表編號四、五、十一各罪雖均不得易科罰金，而檢察官依再抗告人聲請就附表編號一、
四、五、十、十一各罪定應執行刑，符合刑法第五十條第二項規定，檢察官聲請就上述各罪合併定其應執行刑核屬正當。而附表編號二、三、六、七、八、九各罪因屬前述甲情形範圍，依法應另與Ａ裁定附表編號一至六十二各罪更定其刑，因認第一審就再抗告人所犯附表編號一、四、五、十、十一各罪定應執行刑有期徒刑二年，並駁回檢察官就附表編號二、三、六、七、八、九各罪定應執行刑之聲請，並無違反比例原則及不利益變更禁止原則，因而駁回再抗告人在第二審之抗告，經核原裁定於法並無不合。再抗告意旨以：①、台灣台北地方法院一○四年度聲更㈡字第二四號裁定對再抗告人定應執行刑有期徒刑二年，雖未逾法定外部界限及內部界限，然法院定其應執行刑時，除就各方面綜合判斷外，更須參酌再抗告人之犯後態度，是否已悛悔，作為定執行刑時之重要考量。而再抗告人業於矯正機關接受矯正，然第一審裁定卻漏未審酌再抗告人強制工作期間所受矯正之效及悛悔事證，原審竟予維持，自不符法定內部界限之考量參酌及憲法比例原則；②、再抗告人於Ａ裁定所犯六十三罪經定應執行刑有期徒刑十五年九月，經檢察總長提起非常上訴遭駁回，第一審法院竟置之不理，又重覆定應執行刑；又再抗告人於Ｂ裁定經定應執行刑有期徒刑三年，第一審法院遽以一○三年度聲字第二二○一號裁定應執行有期徒刑三年九月，亦不適法；③、就上開第一審裁定將再抗告人附表編號二、三、六、七、八、九各罪隸屬甲情形範圍，與Ａ裁定共六十三罪合併，仍未裁定應執行刑，今卻又將附表編號一、四、五、十、十一各罪定應執行刑二年，除將台灣高等法院九十九年度上易字第二一四六、二二五七號之定應執行刑拆開，亦未審酌Ｂ裁定，而遽定應執行刑有期徒刑二年，亦有違比例原則及不利益禁止原則；而附表所示編號二、三、六、七、
八、九之罪共計一年十一月，加上有期徒刑二年，確已讓再抗告人權益受損，請求撤銷原裁定另為適法之裁量云云。惟查，受刑人於矯正機關執行之犯後態度，本非定應執行刑時應予考量之事項；另第一審法院前就本案原裁定應執行有期徒刑三年九月，業經原審法院撤銷而不存在，亦非本件定執行刑裁定所得審究；又原裁定已說明何以得就檢察官聲請之附表編號一、四、五、十、十一各罪定應執行刑，另附表編號二、三、六、七、八、九各罪應屬前述甲情形之範圍，應另與Ａ裁定附表編號一至六十二各罪更定其刑等情綦詳，經核於法亦無違誤，已如前述。至再抗告意旨所指甲情形與Ａ裁定其餘六十二罪合併但仍未裁定應執行刑乙情，再抗告人非不得依刑事訴訟法第四百七十七條第二項規定，請求檢察官再向法院聲請定應執行刑，對再抗告人之權益並無影響，再抗告人自亦不得據以指摘原裁定違法或不當。綜上，本件再抗告係就原審已明白論斷之事項，再事爭執，為無理由，應駁回之。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十二條，裁定如主文。
中華民國一○四年十二月十六日
最高法院刑事第六庭
審判長法官王居財
法官呂永福法官林清鈞法官王敏慧法官謝靜恒本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十二月二十二日
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