裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第156號刑事判決
裁判日期：民國95年08月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○共同選任辯護人陳魁元律師上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院90年度訴字第2712號中華民國92年1月10日第一審判決（起訴案號：
臺灣高雄地方法院檢察署90年度調偵字第373號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（起訴書誤載為 楊博煌 ）係經營民間放款業務，被告乙○○為土地登記代理人，於民國88年10月15日借款予告訴人甲○○新台幣（下同）140萬元，告訴人並提供座落於高雄縣○○鎮○○段4032、4052地號兩筆，供被告丙○○設定抵押權，又另立切結書約定：「告訴人甲○○若超過清償期限45天未還錢，則被告丙○○可自行處分該抵押之不動產」。惟被告丙○○及乙○○竟於89年1月26日（距清償期僅超過11天），即逕自將該抵押之不動產過戶予被告丙○○名下，並輾轉過戶予第三人，認被告丙○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、乙○○涉犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第214條之使公務員登載不實罪及刑法第342條背信罪嫌。
二、公訴人認被告丙○○涉犯行使偽造私文書之罪嫌及被告乙○○涉犯前揭行使偽造私文書、使公務員登載不實之罪嫌，係以告訴人之陳述，且被告等未於約定之清償期過後即偽填買賣契約書向地政機關辦理土地過戶，另被告乙○○為專業土地登記代理人，既受告訴人甲○○之委任，明知告訴人並未同意將二筆田地過戶移轉予被告丙○○，竟違背其意思及利益，將二筆田地過戶予被告丙○○等情為其論罪之依據。訊據被告丙○○及乙○○固均坦承有借貸、設定抵押權及辦理土地過戶之事實，惟否認行使偽造私文書、使公務員登載不實之犯行，被告丙○○辯稱：「是 邱育能 向我借錢，告訴人甲○○出面向我接洽，借了140萬元，以告訴人甲○○之妻宋 張秋金 之土地供擔保，告訴人說可以借給邱育能以3分利息計算，後來錢都沒有還，至少找過告訴人甲○○10次以上都不理，所以才將土地過戶」等語；被告乙○○則以：「我只是代辦設定抵押及辦理過戶，辦理過戶時我有跟被告丙○○說要本人同意，89年2月20日我有去找告訴人甲○○，告訴人有出具委任授權書，我才拿去辦理過戶，委任授權書上指印是 宋張秋金 的，宋張秋金的簽名是甲○○寫的，土地登記申請書上原因發生日期填載89年1月26日是因為新修正之農業發展條例於89年1月27日起施行，怕所送之文件與新修正農業發展條例所應具備之文件不同，所以才填89年1月26日，實際是在89年2月25日申報增值稅，89年3月3日才到地政事務所送件等語置辯。
三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項分別定有明文。按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例可資參照。而認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院亦分別著有30年上字第816號及76年台上字第4986號判例足資參證。又刑法上所謂偽造之概念，係以無製作權而冒名製作不實內容之行為而言，是以無權製作之人冒用他人名義簽發為要件，如果行為人基於本人之授權，或其他原因有權製作者，則與無權之偽造行為不同。
四、經查：㈠本件借貸係邱育能透過 陳慶豐 之介紹向被告丙○○借款，並
以告訴人甲○○之妻宋張秋金之土地供作抵押擔保等情，業據證人陳慶豐於原審法院審理時到庭證述：「我跟邱育能是朋友關係，邱育能找我看可否借到一筆錢，我就帶被告丙○○及邱育能見面並看土地是否有價值，借了140萬元，3分利，利息先付3個月，包括規費、代書費、介紹費均扣在14
0萬元裡面，若3個月期滿未還土地就過戶登記給被告丙○○，3個月過後沒有清償，第4個月利息又沒有付，我找邱育能很多次都找不到，就找被告去找地主，我帶他們去後我就走了，不知他們談了什麼，被告丙○○是做生意的，不是在放款，因邱育能需用錢，我才找被告丙○○幫忙」等語綦詳（見原審卷第89-92頁），另證人邱育能於原審法院審理時到庭證稱：「是我要向告訴人甲○○借錢，當初要買土地不夠150萬元，告訴人甲○○沒有錢才拿我的土地去向被告丙○○借，以土地當抵押，借款期限3個月，有算利息但不知道多少錢，利息是告訴人甲○○代付的，錢先匯到告訴人帳戶內，我再跟告訴人一起去領，匯了一百一十多萬元，告訴人都拿給我，告訴人與被告丙○○洽談借款時我有在場，但洽談內容我不清楚」等語明確（見原審卷第169-170頁），且告訴人甲○○於檢察官偵查中亦陳稱：「切結書內容是我寫的，內容意思我也懂，因為我以前是代書」等語（見偵查卷第27頁背面），再觀之借據上所載，借據之立據人係證人邱育能，而非告訴人甲○○，且土地所有人係宋張秋金，亦非告訴人甲○○，顯見本件借貸關係僅在於被告丙○○與證人邱育能間，尚與告訴人甲○○無涉，而證人邱育能既係透過證人陳慶豐居中介紹，並以宋張秋金之土地供抵押擔保，另由有代書資歷之告訴人甲○○從中洽談，且被告丙○○亦審慎評估土地之價值，足見證人邱育能向被告丙○○借款時，被告丙○○不涉重利，業經判決確定。
㈡觀諸被告丙○○與宋張秋金所書立之切結書上所載「二、乙
方（即宋張秋金）切結如藉故拖延不償還本金及支付利息超過45天，則甲方（即被告丙○○）可為確保權益，自行主張將所有抵押物之產權進行處分移轉過戶，並不必另行通知，而乙方為表誠意絕不會主張異議，並願放棄法律保障之先訴抗辯權。」等語，有切結書一份附卷可稽，顯見宋張秋金應有概括授權同意被告丙○○於期限屆至超過45天未償還本金及利息後，得以自行將抵押物予以移轉過戶，不必另行通知。而本件借貸之清償期限係於89年1月14日屆至，有借據、切結書及土地抵押權設定契約書各一份在卷可參，另被告丙○○及乙○○將該抵押之土地辦理過戶登記之時間係於89年
3月3日上午10時45分，有高雄縣美濃地政事務所91年1月
4日90美地一字第7233號函檢附之土地登記申請書一份所載收件日期可憑，足見被告丙○○及乙○○將上開抵押擔保之土地辦理過戶登記顯已超過45天，則被告丙○○及乙○○既係根據內容真實之切結書以辦理土地過戶登記，並得宋張秋金之概括授權同意，依前開說明，被告等前揭行為亦與刑法上偽造之概念有別，是以被告等前開所辯應堪採信，尚難認被告等有何行使偽造私文書及使公務員登載不實之行為。
㈢又本件係被告丙○○與證人邱育能間之借貸關係，以證人宋
張秋金之土地供作抵押擔保，並委託被告乙○○辦理設定抵押權登記及所有權移轉登記等情，業據被告丙○○及乙○○於偵查中及原審法院審理時供述綦詳，並有借據、切結書、委任授權書、抵押權登記申請書及所有權移轉登記申請書各一份在卷可憑，且告訴人甲○○於偵查中及原審法院審理時亦否認有委託被告乙○○辦理上開所有權移轉登記等語明確（見原審卷第88-89、171、192頁），再參以卷附之借據、切結書、委任授權書、抵押權登記申請書及所有權移轉登記申請書，其上所載之雙方當事人為被告丙○○與證人邱育能及宋張秋金，受任人（代理人）為被告乙○○，與告訴人甲○○無涉。流質或流當契約，固為民法所禁止，但借貸及買賣之聯立契約，則在所不禁。刑法背信罪係基於為他人處理事務，而為違背其任務之行為，為其構成要件。為他人處理事務係基於對「內」關係，並非對「向」關係，係基於「誠實義務」，並非基於交易上「信義誠實之原則」，債權契約之單純當事人，乃屬對向關係，並非對內關係，即非為他人處理事務，其未履行債權契之內容，僅生是否有背交易上信義誠實之原則，並非違其誠實義務。是本件借貸及事後就土地移轉登記之履行，並非告訴人甲○○委任被告乙○○處理事務，則被告乙○○即非為告訴人甲○○處理事務之人，是尚難遽認被告乙○○有何背信之犯行。
㈣告訴人甲○○職司土地代書，其妻宋張秋金出具之委任授權
書，亦係由告訴人甲○○代筆辦理，業據告訴人甲○○於偵查中供承在卷（見偵查卷第27頁）。該委任授權書上之指紋一枚，經原審送法務部調查局鑑定，該局91年7月31日調科貳字第09100401790號鑑定通知書:「各登記資料上『宋張秋金』之指紋與『甲○○』指紋卡上之指紋不同」（見原審卷第200頁）；91年10月23日調科貳字第09100672800號鑑定通知書:「甲○○指紋與買賣所有權移轉契約書等待鑑定資料上指紋不同，有關宋張秋金指紋與待鑑資料上指紋異同之鑑定，因補送宋張秋金之指紋仍模糊不清，無法確認紋線特徵，致難進行鑑定」（見原審卷第215-216頁）。本院前審當庭採取宋張秋金之指紋，將之與「委任授權書」上之指紋（原本見原審卷第216頁證物袋、影本見17240號偵卷第53頁背面），送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據函覆：「委任授權書上之指紋一枚，經鑑定結果，與當庭所採宋張秋金之指紋不符，復經輸入電腦比對結果，亦未發現相符者，而非屬同一人所有」，有該局92年5月28日刑紋字第0000000000號、92年8月5日刑紋字第0920140931號函可憑，選任辯護人請求函內政部警政署刑事警察局有關上揭指紋鑑定之疑點，據該局95年6月16日刑紋字第0950084327號函覆稱:「本局92年5月28日刑紋字0000000000號鑑驗書之鑑驗結果更正為『送鑑委任授權書上之指紋1枚，因所捺送宋張秋金指紋卡之指紋特徵點不足且模糊不清故無法比對，復將委任授權書上之指紋1枚輸入電腦比對結果，未發現相符者』」（見本審卷第43頁）；選任辯護人陳魁元律師及檢察官請求再函請內政部警政署刑事警察局就下列事項敘明「92年5月28日刑紋字第0000000000號鑑驗書及95年6月16日刑紋字第0950084327號函是否由同一人為之，及其鑑定過程比對之資料請詳細說明。並提供法院參考。『92年5月28日刑紋字第0000000000號鑑驗書』謂『授權書上之指紋一枚與本院所捺宋張秋金之指紋不符』。而『95年6月16日刑紋字第0950084327號函』則謂『授權書上之指紋一枚，因本院所捺宋張秋金之指紋卡之指紋特徵點不足且模糊不清故無法比對』。二者矛盾。『95年6月16日刑紋字第0950084327號函』所謂『授權書上之指紋一枚輸入電腦比對結果，未發現相符者』一語之含義如何，係指『未發現與該系爭授權書上之指紋一枚完全相同之不清晰指紋？』抑或『因系爭授權書上之指紋一枚查無其他清晰之指紋檔案』」。據內政部警政署刑事警察局95年7月27日刑紋字第0950104452號函覆稱:「92年5月28日刑紋字第0000000000號鑑驗書及95年6月16日刑紋字第0950084327號函是由同一人開具；本案之鑑定過程，係依內政部警政署刑事警察局所定標準作業流程，將委任授權書上編號1指紋拍成5倍大之照片，經描繪後輸入指紋電腦系統進行篩選比對，列出可能比中對象之指紋後，再由鑑定人員依據經驗加以確認相符或不相符，並製作鑑驗書。92年5月28日刑紋字第0000000000號鑑驗書中所載『委任授權之指紋一枚與法院所捺宋張秋金之指紋不符...』，係因編號1指紋與所附宋張秋金十指紋卡之左、右拇指紋型顯不同而判定不符；然若編號1指紋非屬左、右拇指所捺印，則須再進一步就該宋張秋金十指紋卡其他手指指紋型、紋線流向，及各項特徵點的形態與關係位置等狀況，加以詳細比對。由於所附指紋卡捺印品質不佳，無法作為比對鑑定之依據，為避免因說明簡略而造成誤解，爰予更正為『委任授權書上之指紋一枚，因法院所捺送宋張秋金指紋卡之指紋特徵點不足且模糊不清，故無法比對...』如95年6月16日刑紋字第0950084327號函。95年6月16日刑紋字第0950084327號函所載『委任授權書上之指紋一枚，經輸入電腦比對結果，未發現相符者』，係指該系爭授權書上編號1之指紋，經輸入電腦比對結果，查無與內政部警政署刑事警察局檔存資料相符之指紋。」（見本審卷第65-69頁）。亦即委任授權書上之指紋一枚無從比對是否屬宋張秋金之指紋，復查無與內政部警政署刑事警察局檔存資料相符之指紋。被告等自無偽造私文書及行使偽私文書之可言。
㈤告訴人代理人 宋國城 律師及被告選任辯護人陳魁元律師俱稱
邱育能、宋張秋金均已死亡，告訴人甲○○重病，證人陳慶豐捨棄傳訊，爰不再予傳訊。而審判期日調查之證據，係指與待證事實有重要關係，在客觀上顯有調查必要性之證據而言，故其範圍並非漫無限制，必其證據與判斷待證事實之有無，具有關連性，得據以推翻原判決所確認之事實，而為不同之認定，若僅係枝節性問題，或所證明之事項已臻明瞭，且各該證人均已查證如上所述，自無再予調查之必要(最高法院94年度台上字第1725號判決要旨參照）。綜上所述，被告丙○○及乙○○前開所辯，尚非虛妄，應堪採信。此外，復查無其他積極證據足資審認被告等確有公訴人所指偽造文書、使公務員登載不實及背信之犯行，既不能證明被告等犯罪，揆諸首揭說明，依法應為被告丙○○及乙○○無罪之諭知。
五、原審就此部分為被告等無罪之諭知，經核尚無不合，檢察官上訴意旨，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
六、被告丙○○另被訴重利部分，已經判決確定，不另論列，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中華民國95年8月29日
刑事第二庭審判長法官林正雄
法官黃壽燕法官陳啟造。
以上正本證明與原本無異。
本判決被告不得上訴。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國95年8月30日
書記官黃琳群