最高法院111年度台上字第5302號刑事判決

裁判字號：最高法院111年台上字第5302號刑事判決

裁判日期：民國111年12月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

最高法院刑事判決111年度台上字第5302號上訴人 許文哲 選任辯護人 王聖傑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國111年7月13日第二審判決（111年度上訴字第1846號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署110年度偵字第17485號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並非依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決認定上訴人許文哲有如其犯罪事實欄（包含附表編號1至5）所載犯行，因而維持第一審論處上訴人犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪刑，暨諭知相關沒收之判決，駁回上訴人在第二審之上訴，已詳敘其認定犯罪事實所憑證據及認定之理由。核其所為論斷說明，俱有卷內訴訟資料可資覆按，從形式上觀察，原判決並無足以影響其判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨略以：㈠上訴人係販賣第三級毒品未遂，並無實際取得犯罪所得，縱
使交易完成，而有犯罪所得，其數額匪鉅，可見犯罪情節不重。原判決維持第一審之量刑，實屬過重，有違反比例原則之違誤。
㈡上訴人並無前科，已知悔悟，犯後態度良好，已娶妻生子，
因一時失慮而誤觸法律，符合緩刑要件。原判決未併予宣告緩刑，不符給予初犯者改過自新機會之緩刑意旨，於法不合云云。
四、經查：㈠刑之量定，屬事實審法院得依職權裁量之事項，倘已以行為
人之責任為基礎，審酌刑法第57條所列各款事項，並未逾越法定範圍或未濫用其職權，即不容任意指為違法。
原判決說明：第一審於量刑時，已具體斟酌上訴人坦承犯行，尚有悔意，以及預計獲利金額不高、工作情形及家庭狀況等刑法第57條各款所定一切情狀，而行使其刑罰之裁量權，尚屬允當等旨，因而維持第一審之量刑。客觀上未逾越法定刑度，且與罪刑相當原則無悖，亦無濫用裁量權限之違法情形，自無違法可言。
㈡緩刑之宣告，除應具備刑法第74條第1項所定條件外，並須有
可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院得依職權裁量之事項，亦不得任意指摘未宣告緩刑違法。原判決說明：上訴人係於社交網站臉書上對不特定人販賣毒品，對社會治安所生危害匪輕，難認所宣告之刑有以暫不執行為適當之情形等旨，因而未予宣告緩刑。依上開說明，此係原審裁量權之適法行使，不得任意指為違法。
五、本件上訴意旨，係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決詳加指駁之陳詞，對於事實審法院量刑（緩刑）裁量職權之適法行使，徒以自己說詞，任意指為違法，核與法律規定得為上訴第三審理由之違法情形，不相適合。本件上訴為違背法律上之程式，應予駁回。𡣺據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國111年12月15日
刑事第五庭審判長法官李錦樑
法官周政達法官錢建榮法官林婷立法官蘇素娥本件正本證明與原本無異
書記官杜佳樺中華民國111年12月21日