裁判字號：臺灣高等法院臺中分院89年重上字第125號民事判決
裁判日期：民國90年12月04日
裁判案由：確認法定抵押權不存在
臺灣高等法院臺中分院民事判決八十九年度重上字第一二五號
上訴人Ｄ○○
洪維洲 送達代收人洪維洲視同上訴人鴻寶建設有限公司法定代理人 湯紹洪 被上訴人Ｘ○○被上訴人Ｃ○○被上訴人丙○○被上訴人Ｈ○○被上訴人亥○○被上訴人丁○○被上訴人午○○被上訴人宇○○被上訴人癸○○被上訴人Ｍ○○被上訴人Ｂ○○被上訴人Ａ○○被上訴人Ｗ○○被上訴人Ｋ○○被上訴人黃○○被上訴人Ｔ○○被上訴人Ｇ○○被上訴人Ｅ○○被上訴人戌○○○被上訴人Ｐ○○被上訴人Ｉ○○被上訴人乙○○被上訴人壬○○被上訴人庚○○被上訴人申○○被上訴人酉○○被上訴人寅○○被上訴人Ｕ○○被上訴人丑○○被上訴人Ｒ○○被上訴人ａ○○被上訴人天○○被上訴人Ｊ○○被上訴人辰○○被上訴人Ｓ○○被上訴人未○○被上訴人己○○被上訴人Ｏ○○被上訴人Ｙ○○被上訴人Ｚ○○被上訴人戊○○被上訴人Ｑ○○被上訴人卯○○被上訴人宙○○被上訴人巳○○被上訴人甲○被上訴人Ｆ○○被上訴人辛○○被上訴人Ｎ○○被上訴人地○○被上訴人Ｖ○○被上訴人玄○○被上訴人子○○被上訴人Ｌ○○○右當事人間確認法定抵押權不存在事件，上訴人對於中華民國八十九年六月二十六日臺灣臺中地方法院八十八年重訴字第四○四號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件視同上訴人鴻寶建設有限公司（以下簡稱為鴻寶公司）於原審判決後雖未提起上訴，惟本件係確認鴻寶公司與上訴人Ｄ○○間就其等二人於民國八十六年三月二十六日於本院八十六年重訴字第三五號確認法定抵押權存在事件和解筆錄所為和解之法律關係不存在之訴，本件訴訟標的之權利義務為鴻寶公司與上訴人Ｄ○○所共同，二人必須共同被訴，且本件判決結果對其等二人亦須合一確定，爰列鴻寶公司為上訴人，核先敘明。又上訴人鴻寶公司經合法通知無正當理由未到庭，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件被上訴人起訴主張：上訴人鴻寶公司負責人湯紹洪於八十一年一月間以其所有坐落台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一七、三一八地號土地，向豐原市農會借款新台幣（下同）伍億元並設定抵押權為擔保，隨即在土地上規劃興建地上十一層、及地下二層之「台中先知」集合住宅大樓，並對外推出銷售預售屋，被上訴人及其他購買戶陸續向鴻寶公司買受合計一百七十四戶之房地，總買賣價金高達五億六千一百四十一萬六千六百元，上訴人及其他購買戶合計繳交鴻寶公司之價金達八千二百五十二萬八千六百元，詎鴻寶公司於八十三年間施作至大樓泥作結構體階段時，即自行停工，公司倒閉而人去樓空，負責人湯紹洪避不見面，被上訴人及其他購買戶為自力救濟，即於八十三年九月召開自救會議，成立自救委員會，並選任 謝水沙 為自救會之主任委員，聯絡湯紹洪出面後，其卻表示向豐原市農會所貸款、及購買戶所繳納之款項己經花費用罄，所積欠營造廠商工程款也無力付款，嗣經豐原市農會於八十四年七月十九日派員到場協商後，鴻寶公司同意將台中先知大樓之土地及大樓泥作結構體全部交由住戶代表謝水沙處理，已出售之一七四戶部分將起造人名義變更為購買戶，而未出售部分產權交由住戶代表謝水沙變價處理，以清償湯紹洪向豐原市農會所借之抵押貸款、利息、前欠工程款、及續建工程之工程款，並將鴻寶公司之印鑑章及不動產證明文件交付住戶代表謝水沙，由自救委員會自力鳩工興建，並授權自救委員會於處理事務必需時有為其他行為之權利，然自救委員會因無財力而無法續建，遂決議每一購買戶增繳二十萬元，籌款三千四百八十萬元，並向豐原市農會協商請求墊付續建工程款，俾為發包興建。自救委員會乃於八十五年一月十五日與上訴人Ｄ○○簽立工程承攬合約，上訴人Ｄ○○雖於同年月底進場施作大樓外牆磁磚舖貼工程，但所施作部分工程未通知驗收，旋於同年三月二十六日擅自停工，拒絕進場施工，經評估僅施作約一千五百萬元之工程金額（施作一、二、七、八、九、十、十一樓之外牆磁磚舖貼），扣除自救委員會已支付之工程款六百七十萬元，自救委員會僅再支付八百三十萬元予Ｄ○○，惟上訴人Ｄ○○仍繼續拒絕進場施工，使大樓於動工二月後，又處於停工之狀態，更向自救委員會要脅四千餘萬元，自救委員會被迫乃委請律師於八十五年五月十四日以八五律字第０五一四號律師函解除上開工程契約，並請上訴人Ｄ○○就其所施作之外牆磁磚舖貼工程送請驗收結算工程餘款，但上訴人Ｄ○○仍未提出驗收結算，即行退出工地。其後，自救委員會為求自力興建完成，即再將大樓後續興建工程發包於訴外人有成有限公司（以下簡稱為有成公司），由有成公司承建至取得使用執照，惟上訴人Ｄ○○卻以鴻寶公司為相對人，向台灣台中地方法院聲請拍賣抵押物裁定，二度經自救委員會基於八十四年七月十九日鴻寶公司於協議書之授權，以鴻寶公司名義提出申辯後撤回聲請，上訴人Ｄ○○又向台灣台中地方法院提出確認法定抵押權存在之訴，經自救委員會代理鴻寶公司選任律師應訴後，經台灣台中地方法院以八十五年重訴字第六四五號民事判決以兩造間並無承攬契約存在，而駁回上訴人Ｄ○○之訴，詎Ｄ○○卻於提出上訴後，與鴻寶公司湯紹洪勾串，於台灣高等法院台中分院民事庭成立訴訟上和解，並作成和解筆錄，由鴻寶公司湯紹洪本人到庭對上訴人Ｄ○○所主張之法定抵押權五千一百六十九萬元全數承認，經台中先知自救委員會知悉後，依與鴻寶公司八十四年七月十九日協議書第六條：「於處理事務必需時，乙方（即台中先知自救委員會）有向戶政機關或省府建設廳代為申請甲方（即鴻寶公司）之印鑑證明書及一切行為之權利」之約定，代鴻寶公司聲請繼續審判，詎鴻寶公司竟配合上訴人Ｄ○○向受聲請之法院陳明不為聲請繼續審判之意旨，致請求繼續審判之聲請遭駁回，上訴人Ｄ○○進而對系爭大樓聲請強制執行拍賣抵押物，並經台灣台中地方法院八十六年度執字第一二五三號受理執行在案，對被上訴人再次造成嚴重之侵害，台中先知大樓之所有權人雖係鴻寶公司，惟與上訴人Ｄ○○簽立系爭工程承攬合約者係台中先知自救委員會，台中先知自救委員會乃系爭承攬合約之定作人，系爭承攬合約之權利義務自始即存在於台中先知自救委員會與上訴人Ｄ○○間，鴻寶公司並非定作人，亦非系爭工程款之付款人，是上訴人Ｄ○○對鴻寶公司並無因承攬而生之工程款債權，對鴻寶公司所有之系爭大樓自無法定抵押權存在，系爭大樓亦非台中先知自救委員會所有，此均與民法第五百十三條法定抵押權之規定要件不符，上訴人Ｄ○○對鴻寶公司原始起造所有之系爭不動產並無法定抵押權存在，爰請求確認台灣高等法院台中分院於八十六年三月二十六日就八十六年重上字第三五號確認法定抵押權存在事件所為和解，違反民法第七十一條、第五百十三條之規定而無效，其因和解所成立之法律關係自屬不存在，及確認上訴人Ｄ○○就上訴人鴻寶公司坐落台中縣○○鄉○○段第三一七號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建之地上十一層、地下二層、RC構造集合式不動產即台中縣政府八一建使字第三六四六號使用執照之建物，於新台幣五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在等語。原審為被上訴人勝訴判決後，上訴人Ｄ○○不服提起本件上訴，被上訴人於本院聲明求為判決：駁回上訴。
三、上訴人Ｄ○○則以：鴻寶公司於台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一七、三一八等四筆地號土地上興建「台中先知」預售房地，因經營不善而無力繼續興建，而於八十四年七月十九日與系爭建物承購戶代表謝水沙、 張金容 二人達成協議，由鴻寶公司授權其等二人代為處理系爭建物後續營建及各項善後事宜，謝水沙檢具上開授權協議書，表明代理鴻寶公司，與上訴人Ｄ○○接洽系爭建物之工程承攬事宜，並簽訂工程承攬合約，簽約前並經鴻寶公司確認承攬工程之定作人，且允諾依謝水沙檢具之授權協議書第三條第三款規定，以處理系爭建物未售出部份之不動產收入支付承攬工程款，同時委由張金容為工程承攬合約之見証人，故系爭工程承攬合約之定作人確為鴻寶公司，謝水沙係代理鴻寶公司之意思與上訴人Ｄ○○簽訂系爭工程承攬合約，上訴人亦以謝水沙係代理鴻寶公司而與之為承攬工程之合意，系爭工程承攬合約自應對鴻寶公司發生效力。又鴻寶公司亦為系爭承攬工程付款人，依鴻寶公司與謝水沙間授權協議書第三條第三款約定，係以系爭建物尚未出售之停車位、地下商場及十八戶餘屋暨土地之應有部分處分所得對價，支付系爭建物之完工及未完工之營造工程款，而上開未出售不動產，鴻寶公司授權謝水沙處理之底價為一億四千四百五十萬元，謝水沙確實提供上開未出售不動產予第三人台中縣豐原市農會取得營造工程資金，此有豐原市農會與謝水沙於八十五年一月二十六日簽訂之協議內容足稽，而系爭建物後續工程款，亦確係由台中縣豐原市農會所撥款支付，謝水沙八十五年一月十五日代理鴻寶公司與上訴人簽訂系爭工程承攬合約，於同年三月十八日再次檢附系爭授權協議書為附件，由系爭建物建照執照承造人原正營造事業有限公司與第三人有成公司就未完工工程部份再行訂立工程承攬合約，並於同年三月二十七日就同一後續營建工程，由有成公司、鴻寶公司、及台中先知集合住宅承購戶訂立工程承攬合約，約定合約總價為九千四百六十二萬元，但明定須扣除Ｄ○○先前所施工之工程款，以及「鴻寶公司於本大樓新建工程前所積欠乙方之營造工程款七千零三十一萬零九十元，及本合約工程款（含甲方前已發包之未完工程）合計總價一億一千六百七十八萬元（但須扣除Ｄ○○先前所施工之工程款）工程款，由甲方於契約簽立同時開具發票人為鴻寶公司、發票日八十五年五月日、面額相同之本票二張交乙方收執以資擔保，並得行使本票權利．．．。」（工程承攬合約第十三條第三款參照），由上開鴻寶公司給付工程款並開立本票之約定，足資証明鴻寶公司為系爭承攬合約之定作人，以及鴻寶公司確為系爭承攬工程之付款人。鴻寶公司除於契約簽訂前向上訴人明示為系爭工程承攬合約之定作人外，同時亦承諾履行八十四年七月十九日授權協議書第三條支付工程款之約定，契約簽訂後與訴外人有成公司就同一工程另行簽訂之工程承攬合約中，亦載明應給付有成公司之工程款應扣除上訴人Ｄ○○所施工之工程款，鴻寶公司承認應給付上訴人Ｄ○○工程款，而就上開工程款並簽發本票交付有成公司，是鴻寶公司已「承認」為工程承攬合約之定作人，且鴻寶公司既自始以契約承擔或契約加入方式承受契約當事人之地位，原承攬合約所生之債權、債務及其他附屬的權利關係，自應已一併移轉由鴻寶公司承受，上訴人Ｄ○○對定作人鴻寶公司之建物就承攬報酬當然有民法第五一三條所規定法定抵押權存在。按法定抵押權於符合民法第五百一十三條所規定要件後，即當然、自始、確定發生效力，無待於訴訟上確認，本件係因上訴人Ｄ○○向台灣台中地方法院依法定抵押權聲請拍賣抵押物裁定時，住戶代表謝水沙「冒用」抵押債務人鴻寶公司名義具狀聲明異議，並於上訴人依法提起確認法定抵押權存在訴訟時（台灣台中地方法院八十五年度重訴字第六四五號），再度利用保管印章機會冒用鴻寶公司名義應訴所致，上開冒用事實，除有鈞院八十六年度續字第四號民事裁定，以及最高法院八十七年度台抗字第一四八號民事裁定內容足資參照外，復有上訴人Ｄ○○就上開謝水沙冒名應訴之確認法定抵押權訴訟提起上訴時（鈞院八十六年度重訴字第三五號），鴻寶公司法定代理人湯紹洪於八十六年三月二十六日之陳述筆錄可資證明，故被上訴人Ｄ○○與鴻寶公司間，就法定抵押權之存在及債權數額本無爭議，成立和解與法定抵押權是否存在，並無關係。系爭建物起造人雖為鴻寶公司，然建築執照為行政上許可建築之要件，與私法上權利取得乃屬兩事，房屋所有權屬於出資興建之原始建築人，與起造人及納稅名義誰屬無關，台中先知自救委員會（或全體承購戶）於八十四年七月十九日協議書簽訂後即成為系爭建物所有權人，並與上訴人Ｄ○○訂立工程承攬契約，依民法第五一三條規定，上訴人Ｄ○○為承攬人對系爭建物當然取得法定抵押權，被上訴人起訴確認上訴人就系爭建物於新台幣五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在，即屬無理由等語，上訴人Ｄ○○不服原判決提起本件上訴，於本院聲明求為判決：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審之訴駁回。
四、上訴人鴻寶公司於言詞辯論期日未到庭，亦未據其提出書狀為任何之聲明及陳述。
五、被上訴人主張上訴人鴻寶公司係坐落台中縣○○鄉○○段二九四、二九五、三一
七、三一八地號土地上建物即台中先知集合住宅大樓之起造人，嗣因鴻寶公司經營不善無力續建致停工，被上訴人及其他承購戶乃另組成台中先知自救委員會，並 推謝水沙 為自救委員會之代表，於八十四年七月十九日與上訴人鴻寶公司訂立協議書，協議上訴人鴻寶公司將上開土地上建造中之台中先知大樓全部及土地應有部分由台中先知自救委員會代為處理，自救委員會代表謝水沙乃於八十五年一月十五日與上訴人Ｄ○○簽訂系爭工程承攬契約書，由上訴人Ｄ○○承攬系爭建物之後續營建工程，惟上訴人Ｄ○○嗣後因故停工，並於八十五年十一月七日以上訴人鴻寶公司為被告，向原審法院提出確認法定抵押權存在之訴，經原審法院於八十五年十二月二十六日以八十五年重訴字第六四五號判決駁回，上訴人Ｄ○○不服提起上訴後，於本院與上訴人鴻寶公司成立訴訟上和解（本院八十六年度重上字第三五號），和解內容為：上訴人鴻寶公司承認上訴人Ｄ○○就上訴人鴻寶公司所有坐落台中縣○○鄉○○段第三一七號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建之地上十一層、地下二層、ＲＣ構造集合式不動產即台中縣政府八一建使字第三六四六號使用執照之建物，於五千一百六十九萬元之範圍內有法定抵押權存在等情，業據被上訴人提出上開協議書、及系爭工程承攬合約書、原審八十五年度重訴第六四五號民事判決書、本院八十六年度重上字第三五號和解筆錄等件為証，並經本院調閱上開確認法定抵押權存在全卷查明屬實，復為上訴人Ｄ○○所不爭執，堪信被上訴人此部分主張為真實，惟被上訴人主張台中先知自救委員會與上訴人Ｄ○○簽立之系爭工程承攬合約書，定作人為自救委員會，並非鴻寶公司，上訴人Ｄ○○對鴻寶公司並無因承攬而生之工程款債權，對系爭建物自無法定抵押權存在，上開成立之和解應為無效一節，則為上訴人Ｄ○○所否認，並以上詞置辯，經查：
㈠上訴人鴻寶公司因經營不善，無力興建系爭建物，於八十三年間即停工，由系爭
建物承購戶於八十三年九月間成立台中先知住戶自救委員會，並選任謝水沙為該委員會之代表，自救委員會戶代表謝水沙、張金容於八十四年七月十九日與鴻寶公司簽訂協議書，約定鴻寶公司將上開土地上建造中之台中先知大樓全部及土地應有部分由台中先知自救委員會代為處理，並將印鑑章及系爭不動產相關文件交與住戶代表謝水沙保管，購買戶為配合興建完成，每戶尚應負擔二十萬元，由自救委員會持相關証件向豐原市農會辦理分戶貸款等情，有上開協議書及台中先知自救委員會戶代表謝水沙與豐原市農會簽訂貸款協議書在卷可稽，又各戶亦已繳交二十萬元共計六百七十萬元，經收取後已交給上訴人Ｄ○○一節，亦據證人即簽訂系爭承攬契約在場之 郭文欣 結證甚明（見原審卷第三三五頁），足見；自救委員會與上訴人Ｄ○○簽訂系爭承攬契約，係因鴻寶公司於當時已無資力續建系爭建物，且在停工狀態．自救委員會為保障承購戶之權益，始與上訴人Ｄ○○簽訂系爭契約，將系爭建物交由自救委員會處理，則與上訴人Ｄ○○簽訂系爭承攬契約之人，應為台中先知自救委員會而非鴻寶公司。又由系爭工程承攬合約書記載，立合約人為業主台中先知自救委員會謝水沙，承攬人為Ｄ○○，業主之連帶保證人為游意信，見證人為張金容；及由系爭承攬契約第十四條特約條款第一、二項分別載明：「甲方（指台中先知自救委員會）切結有權處理本案之工程發包與履行執行合約之法律效力。」、「甲方切結立約前之營造廠及起造人（指鴻寶公司）已無條件拋棄權利及法定抵押權」等語，足見；系爭建物起造人為鴻寶公司，台中先知自救委員會對本件工程之發包與履行有法律效力，謝水沙係以台中先知自救委員會之身分簽約，並非代理鴻寶公司簽約，定作人應為台中先知自救委員會。上訴人Ｄ○○雖辯稱：謝水沙檢具協議書表明代理鴻寶公司與其簽約，簽約前後鴻寶公司均認鴻寶公司為系爭契約之定作人，同時委由張金容為系爭承攬契約之見證人云云，惟為被上訴人所否認，証人謝水沙於原審亦到庭證稱：「承攬合約書是我以自救委員會主任委員身分代表住戶和Ｄ○○簽約，我有明確表示身分，Ｄ○○也表示鴻寶公司已破產，要拋棄大樓給自救委員會，所以不願和鴻寶簽約，所以要我簽切結條款表明鴻寶公司以前的營造廠商已拋棄法定抵押權．．．」等語、證人郭文欣亦結證稱：「因鴻寶公司已倒閉，Ｄ○○要求以住戶名義簽約．．．」等語（見原卷第三三三至三三五頁、及三九０頁），顯見；謝水沙係以自救委員會之名義與上訴人Ｄ○○簽訂系爭承攬契約，並非代理鴻寶公司。上訴人Ｄ○○又以：系爭工程承攬合約之定作人確為鴻寶公司，有證人游意信可証云云，惟查：証人即鴻寶公司股東游意信於原審審理中固到庭結証稱：伊代表鴻寶公司與Ｄ○○簽約，．．．因伊不懂法律所以沒有在業主的地方簽名，契約係伊與Ｄ○○所訂，並非先知自救委員會與Ｄ○○所訂云云（見原卷第三六
０、三六一頁），然証人游意信上開證詞，與上揭協議書及系爭承攬契約書內之文義不符，證人游意信僅為鴻寶公司股東，並未提出鴻寶公司之授權書，其自稱代表鴻寶公司與上訴人Ｄ○○簽訂系爭承攬契約，亦不符合常情。按鴻寶公司固係系爭建物之起造人，惟關於系爭建物續建工程已交由台中先知住戶代表謝水沙代為處理，謝水沙於簽訂系爭承攬契約時，既未表示係代理鴻寶公司簽訂之旨，且由系爭承攬契約內容，定作人亦係自救委員會，並非鴻寶公司，鴻寶公司因對系爭建物已無續建能力，而無條件拋棄權利及法定抵押權，自非系爭承攬契約之定作人，上訴人Ｄ○○上開所辯，核與事實不符，應無足取。
㈡按承攬之工作為建築物或其他土地上之工作物，或為此等工作物之重大修繕者，
承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有抵押權。八十八年四月二十一日修正公布前民法第五百十三條定有明文；又民法第五百十三條之法定抵押權係指承攬人就承攬關係所生之債權，對於其工作所附之定作人之不動產，有就其賣得價金優先受償之權，倘無承攬人與定作人之關係，不能依雙方之約定而成立法定抵押權（最高法院六十一年臺上字第一三二六號判例參照）。系爭承攬契約之定作人既為台中先知自救委員會，承攬人為上訴人Ｄ○○，被上訴人就上訴人Ｄ○○承攬系爭工程因故停工後，目前尚有積欠工程款等情，固不爭執，惟系爭建物之所有權人為鴻寶公司，並非台中先知自救委員會之事實，亦為兩造於本院言詞辯論中所不爭執（見本院九十年十一月二十日言詞辯論筆錄），且由鴻寶公司與台中先知住戶代表謝水沙於八十四年七月十九日所簽立之上開協議書第一、三項中亦記載：「甲方（即鴻寶公司）將所有座落台中縣○○鄉○○段三九四．．．等地號土地上建造之台中先知大樓全部及土地應有部分由乙方（即台中先知住戶代表）代為處理。」、及「前開不動產中尚未出售之停車位．．．餘屋暨土地之應有部分，甲方同意乙方按附表所示底價以上代為處分，並以處分所得對價償還：㈠甲方所積欠之抵押借款及其利息、㈡甲方就台中先知大樓所積欠營造廠商已完成之工程款、㈢預估台中先知未完工之營造工程款」，足見；鴻寶公司並無將系爭建物暨土地應有部分讓與於台中先知自救委員會，台中先知自救委員會僅取得續建系爭建物、及處理後續債務而已，因之；上訴人Ｄ○○承攬之工作物即系爭建物所有權仍屬於鴻寶公司所有，而台中先知自救委員為系爭建物之定作人，但並非系爭承攬建物之所有人，均已如上述，則依民法第五百十三條之規定，法定抵押物以屬於定作人所有之不動產為限，系爭建物既非屬台中先知自救會所有，而所有權人鴻寶公司與上訴人Ｄ○○間並無承攬關係，上訴人Ｄ○○對系爭建物即無主張法定抵押權存在之餘地。上訴人Ｄ○○又以：鴻寶公司不論於簽訂系爭承攬契約前後皆承認其為承攬合約之定作人，又於嗣後夥同台中先知自救委員會與訴外人有成公司簽訂之工程承攬合約中，均明示支付上訴人工程款之義務，鴻寶公司之承認具有契約承擔或契約加入之意思，系爭承攬合約所生之債權、債務及其他附屬的權利關係，應一併移轉由鴻寶公司承受，上訴人Ｄ○○對鴻寶公司之建物自有法定抵押權云云，惟本件台中先知自救委員會與上訴人Ｄ○○間關於系爭承攬合約所生之債之關係，台中先自救委員會既為定作人，除對上訴人Ｄ○○有給付工程款之債務關係外，尚有依民法第四百九十三條至四百九十五條所規定之債權權利，且承攬又為特定法律關係，依法並無由第三人以片面之意思表示而發生契約主體變動之效力，上訴人Ｄ○○上開所辯，與法不合，自無足取。次按法定抵押權之發生係由法律規定而發生之法定物權，並非係基於當事人意思而可得創設，倘承攬人依民法第五百十三條之規定，不符合法定抵押權之構成要件，自不得因承攬人及他人間之意思合致而創設發生法定抵押權，其以意思合致而為法定抵押權存在之約定，其約定合意之法律行為，即屬違反法定物權之強制規定，依民法第七十一條之規定，自屬無效。又訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力，惟此項和解亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定仍屬無效。鴻寶公司並非系爭契約之定作人，而台中先知自救委員會並非系爭建物之所有人，上訴人Ｄ○○就系爭建物並無法定抵押權存在，則上訴人鴻寶公司與上訴人Ｄ○○於八十六年二月二十六日在本院成立訴訟上和解，由上訴人鴻寶公司承認上訴人Ｄ○○就系爭建物於五千一百六十九萬元之範圍內有法定抵押權存在，應屬無效。
六、綜上所述；被上訴人基於確認上開和解暨法定抵押權不存在法律關係，訴請確認上訴人間於八十六年三月二十六日於本院八十六年重訴字第三十五號事件和解筆錄所為和解之法律關係不存在、及確認上訴人Ｄ○○就上訴人鴻寶公司坐落台中縣○○鄉○○段第三一七號、第三一八號、第二九四號、第二九五號土地，新建之地上十一層、地下二層、ＲＣ構造集合式不動產即台中縣政府八一建使字第三六四六號使用執照之建物，於新台幣五千一百六十九萬元之法定抵押權不存在，為有理由，原審以被上訴人請求，核屬有據，予以准許，核與法相符，上訴人猶執詞上訴，為無理由，應予駁回。
七、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、第四百六十三條、第三百八十五條第一項前段判決如主文。
中華民國九十年十二月四日~B1民事第四庭審判長法官黃斐君~B2法官陳蘇宗~B3法官張浴美右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B書記官郭振祥中華民國九十年十二月五日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ