裁判字號：臺灣高等法院臺南分院90年上易字第100號民事判決
裁判日期：民國90年12月04日
裁判案由：確認通行權
臺灣高等法院臺南分院民事判決九十年度上易字第一○○號ｅ
上訴人台灣糖業股份有限公司法定代理人乙○○被上訴人甲○○右當事人間請求確認通行權事件，上訴人對於中華民國九十年二月二十六日臺灣臺南地方法院第一審判決（八十九年度訴字第一一七二號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決廢棄。
確認被上訴人就上訴人所有坐落台南縣○○鄉○○段一二一四之八地號、地目旱如附圖斜線所示編號Ａ部分面積貳佰叁拾伍平方公尺土地，及坐落同段第一二一四地號、地目旱如附圖斜線所示編號Ｂ部分面積壹佰柒拾貳平方公尺土地，有通行權存在。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔二分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）被上訴人在第一審之訴駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）本件被上訴人主張其所有坐落台南縣○○鄉○○段一二一四之六、一二一四之七號二筆土地（以下簡稱系爭土地）為袋地，請求通行上訴人所有坐落中洲段一二一四、一二一四之四、一二一四之八號三筆土地。按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。但對於通行地因此所受之損害，應支付償金。前項情形，有通行權人，應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條固定有明文。惟主張袋地通行權之土地所有人，必須其「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」，始有本條規定之適用。所謂「公路」，非指國有省有或縣市有通行汽車之道路而言，而係指可供公眾通行之通路而言。查，系爭土地向來均通行於西側之公用農路，此為被上訴人所不否認，且被上訴人目前亦利用西側供公眾通行之農路出入，則被上訴人目前既有現成道路可供通行，應無「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」之情形。
（二）次按因土地一部之讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地，民法第七百八十九條第一項固定有明文。惟本條所謂不通公路土地之所有人，與受讓人或他分割人，乃指就土地一部直接為讓與或分割之人而言，亦即，不通公路土地之所有人，與受讓人或讓與人或他分割人彼此之間，直接就土地一部為讓與或分割結果，有不通公路土地之情形，如已經輾轉讓與第三人後，自不復有該條之適用（最高法院五十八年度台上字第一七一九號、六十九年度台上字第二六六號、六十九年度台上字第二六七二號判決參照）。查，被上訴人甲○○係於民國（以下同）八十九年十月二十日因買賣關係由前手即原審原告 陳金水 系爭土地所有權，並於原審訴訟中依法承當訴訟。而陳金水係於數年前才由第三人取得土地所有權。又查，系爭一二一四之六號土地於四十八年間分割自同段一二一四之三號土地；一二一四之七號土地於四十八年間分割自同段一二一四之四號土地，足見被上訴人之前手陳金水，與上訴人台糖公司之間，並無土地分割或讓與之直接關係，易言之，陳金水與台糖公司並不曾共有土地，並非因土地分割致陳金水取得之土地無法通行公路，準此，被上訴人主張袋地通行權，縱認有其必要，惟本件應無民法第七百八十九條規定之適用。原判決依民法七百八十九條第一項之規定，判決准被上訴人就上訴人之土地有通行權，其法律見解似有違誤。
（三）退而言之，鈞院若認系爭土地可主張民法第七百八十七條之通行權，惟仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，上訴人認為以被上訴人通行如台南縣歸仁地政事務所九十年九月二十五複丈成果圖所示斜線部分土地（路寬三公尺）為適當，損害上訴人較少。查，若依原判決所認定之通行位置，被上訴人闢築通路之後，原來供上訴人農田排水使用如原判決附圖所示一二一四號Ｄ部分、一二一四之八號Ｅ部分之排水溝，將因被上訴人闢築道路而阻隔，失去排水功用。則上訴人將必須另外於原判決附圖所示一二一四之八號Ｂ部分、一二一四號Ｃ部分道路之「北側」、另行開闢排水溝，對上訴人造成原排水溝無法使用、而另須浪費土地新建排水溝之不利，另於Ｄ、Ｅ之南邊至地籍邊界部分尚有零星地亦無法利用（即上訴人書狀內所指藍色部分）。
為此，上訴人主張應改通行位於一二一四之八、一二一四地號最南側之土地，即以如附圖所示斜線部分土地為被上訴人之通行範圍。
（四）被上訴人固主張「道路寬度應留四公尺」，惟本件經鈞院現場勘驗後，○○○區○○○○路，寬度僅二．五公尺至三公尺，則以二○○○西西自小客車之車寬約一六○公分而言，本案通行權之道路，如留設三公尺寬度，應已足夠使用；且本案因袋地通行權所留設之道路，僅提供被上訴人使用，則以被上訴人目前所使用之交通工具既可通行現有路寬二．五公尺至三公尺之農路，則本案通行權之道路寬度留設三公尺，已足夠使用；被上訴人既以本案通行權道路連接現有農路，而現有農路寬度僅二．五公尺至三公尺，則原判決認定本案通行權道路留設四公尺寬，顯有多餘，故應以留設三公尺寬度為已足。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提附圖二件為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）上訴駁回。（二）訴訟費用由上訴人負擔。
二、陳述：除與原判決記載相同者，予以引用外，另補稱略以：
（一）查上訴人主張：被上訴人所有系爭土地，向來均通行於「西側之公用農路」：：應無「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」之情形云云，然查上訴人所稱之「西側農路」，其行經之路線係台灣省台南縣與高雄縣界之二仁溪之水道及行水區，依水利法第七十八條「主管機關為保護水道，應禁止：
：在提身指定通路外行駛車輛牲畜」，上訴人之主張不但與法有違，且亦潛藏「八掌溪之禍」之危險。
（二）上訴人稱本件無民法第七百八十九條之適用云云。然查⑴「：：依民法第七百八十九條第一項規定『因土地一部讓與或分割，致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地』及此項鄰地通行權係為土地利用之社會經濟目的，所賦予土地所有人之法律上當然負擔，原具有準物權之請求權性質，不因嗣後之土地輾轉讓與，而得使原有通行權消滅之旨：：」（最高法院八十三年台上字第二二三九號判決參照），足見七百八十九條第一項之通行權並不限於直接讓與或分割之當事人間。
⑵嗣八十六年台上字第二九五五號、八十八年台上字第二九四六號判決亦加以肯認。是原判決之法律見解並無違誤。
（三）如依上訴人上訴主張之通行處所，則勞費更多，損害更大。因原排水溝（即原判決附圖所示Ｅ、Ｄ部分）必需回填，上訴人需重新於Ｂ、Ｃ部分，開挖排水溝；藍色部分原本設堰，界線之功能不復存在，藍色部分已設置之抽水灌溉設備須除去；鄰地一二一四之一０、一二一四之一一原本利用Ｅ、Ｄ部分排水溝排水之功能亦不存在若此，則上開土地可能需要在自己土地上開闢排水溝，更不利於土地之整體利用。藍色部分無開墾種植之跡象，僅設堰作為界線及架置抽水灌溉設備之用，並無損於上訴人對土地整體之利用。原審勘驗時亦曾考量將通路移至Ｅ、Ｄ部分，惟因將通路、排水溝互換位置後，上訴人所提供土地之面積並未減少，且勞費更多，經詢問雙方意見後，才採行原判決方案。至於通行之道路其寬度以四米為宜，查係爭二筆土地，面積合計違七七八０平方公尺，現有魚塭，將來不論從事農牧、養殖工作，均需仰賴卡車作為運輸之工具，而卡車之出入以四米道路較為適宜。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提地籍圖謄本影本二份、相片六紙為證。
丙、本院依職權向台南縣政府及台南縣歸仁地政事務所函查如附圖紅線標示處，被告要求維持原有通路，其行經之地域是否為水道或行水區？另勘驗系爭土地及囑託台南縣歸仁地政事務所繪製複丈成果圖。
理由
一、按「訴訟繫屬中，為訴訟標的之法律關係雖移轉於第三人，於訴訟無影響，但第三人如經兩造同意，得聲請代當事人承當訴訟」「前項但書情形，僅他造不同意者，移轉之當事人或第三人得聲請法院以裁定許第三人承當訴訟」，民事訴訟法第二百五十四條第一項、第二項分別定有明文。查系爭土地原係陳金水所有，嗣陳金水於本件原審訴訟繫屬中八十九年十月二十日，將系爭土地以買賣為原因，辦理全部所有權移轉登記予甲○○所有之事實，有移轉登記前後之土地登記簿謄本四件為證（原審南簡調卷第八、十頁、原審訴字卷第五十五、五十六頁），復為上訴人所不爭執，自應認為真實。經查，第三人甲○○於九十年一月八日具狀聲明承當訴訟，原審於同年一月十二日言詞辯論期日當庭裁定准予承當訴訟，經核尚無不合，爰先敘明。
二、本件被上訴人起訴主張：系爭土地四周為他人土地所圍繞，北臨同段第一二一四之三號、同段第一二一四之四號等二筆土地為上訴人所有，西面及南面臨同段第一二一四之二號、同段第一二一五之三號、同段第一二一五之四號、同段第一二一五之八號等四筆土地，係屬國有，東面臨同段第一二一四之一一號及同段第一二一四之九號則分別屬訴外人 康媽成 、 康文銘 、 康乃仁 所共有及 蘇東哲 所有，東北面亦臨上訴人所有之同段第一二一四之八號土地，被上訴人之地遂成袋地；且系爭土地係自上訴人所有同段第一二一四之三號及同段第一二一四之四號土地分割而來，為此提起本訴，求為確認被上訴人對上訴人所有如原判決附圖斜線所示編號Ａ部分即系爭第一二一四之四號面積十六平方公尺，及編號Ｂ部分即系爭第一二一四之八號面積三二六平方公尺，暨編號Ｃ部分即系爭第一二一四號面積二三五平方公尺土地有通行權存在之判決。
上訴人則以：被上訴人向來係由系爭土地西側原有農路通行，目前既有現成道路可供通行，應無「土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常之使用」之情形。又被上訴人甲○○係於八十九年十月二十日因買賣關係由前手即原告陳金水受讓系爭土地所有權，而陳金水係於數年前才由第三人取得土地所有權。查系爭一二一四之六號土地於四十八年間分割自一二一四之三號土地；一二一四之七號土地於四十八年間分割自一二一四之四號土地，足見被上訴人之前手陳金水，與上訴人台糖公司之間，並無土地分割或讓與之直接關係，是本件應無民法第七百八十九條規定之適用。退而言之，縱認被上訴人就「鄰地」可依法主張民法第七百八十七條之通行權，惟仍應於通行必要之範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之。原審所判決一二一四之四號Ａ部分、一二一四之八號Ｂ部分、一二一四號Ｃ部分之通行權範圍，並非損害最少之處所。上訴人主張應改通行位於一二一四之八、一二一四地號最南側之土地，即以如附圖所示斜線部分土地為被上訴人之通行範圍，且本案通行權之道路寬度留設三公尺，已足夠使用等語，資為抗辯。
三、查被上訴人主張系爭土地四周為他人土地所圍繞，北臨同段第一二一四之三號、同段第一二一四之四號上訴人所有土地，東臨同段第一二一四之八號上訴人所有土地、同段第一二一四之一一號訴外人康媽成、康文銘、康乃仁共有土地、同段第一二一四之九號訴外人蘇東哲所有土地，南臨同段第一二一五之四號、同段第一二一五之三號、同段等一二一五之八號等國有土地，西臨同段第一二一四之二號號等國有土地，致無法與公路聯絡，及系爭同段第一二一四之六號土地係分割自上訴人所有同段第一二一四之三號土地，而系爭同段第一二一四之七號土地係分割自上訴人所有同段第一二一四之四號土地等情，業據提出土地登記簿謄十四件及地籍圖謄本二件附卷可稽（見南簡調卷第十二至二十頁，系爭土地四週為其他土地圍繞情形參見同卷第七頁地籍圖謄本），應信為真實。次查被上訴人主張系爭土地為袋地一節，為上訴人所不爭執，並經本院及原審法院履勘現場，及囑託台南縣歸仁地政事務所派員到場實測，繪製複丈成果圖在卷為憑，應認為真實。
四、上訴人抗辯：系爭土地西側現有公用農路可供通行，現即為供附近之人通行中，無土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用之情形云云。經查，上訴人所指稱之公用農路係如原審南簡卷第七頁附圖黃橘色虛線所示之農路，該農路係行經二仁溪之水道及行水區，為兩告所是認，且有卷附台南縣政府九十年七月二十日（九十）府工水字第一○二七五三號函示，該區係位於中央管河川（二仁川）內（見本院卷第四十二頁）。按水利法第七十八條第五款規定「主管機關為保護水道，應禁止在堤身及其附屬建造物墾種、放牧或設置有害之建造物，或在堤身指定通路外行駛車輛、牲畜」，是系爭土地西側雖有人作農路通行，但依上開法令並不可設為道路供通行，且夏季洪水期該區為洪水淹沒區，事實上亦無法通行，是被上訴人主張系爭土地無適宜公路可供通行，尚屬可採。故被上訴人上開辯稱，難以憑採。
五、按「因土地一部之讓與或分割致有不通公路之土地者，不通公路土地之所有人，因至公路，僅得通行受讓人或讓與人或他分割人之所有地。前項情形，有通行權人無須支付償金」，為民法第七百八十九條所明定。查，系爭同段第一二一四之六號土地係分割自上訴人所有同段第一二一四之三號土地，而系爭同段第一二一四之七號土地係分割自上訴人所有同段第一二一四之四號土地，且被上訴人甲○○係於八十九年十月二十日因買賣關係由前手即原告陳金水取得中洲段一二一四之七、一二一四之六號土地所有權，並於原法院訴訟繫屬中依法承當訴訟，此有土地登記簿謄本可資佐證，前已論及，復為兩造所不爭，堪認上訴人所有之前揭土地均係輾轉繼受取得無訛。次查上開四筆土地其四週均為其他土地所圍繞亦無道路可通行，此經本院勘驗在卷並有照片附卷可參（並可參見原審南簡調卷第七頁之地籍圖），則揆諸前揭法條之旨，本件確認通行權事件應與民法第七百八十九條之規定無涉。
六、再按土地因與公路無適宜之聯絡，致不能為通常使用者，土地所有人得通行周圍地以至公路。有通行權人，應於通行必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法為之，民法第七百八十七條第一項前段及第二項各定有明文。本院審酌被上訴人土地係供農牧使用，及其現與公路之連接狀況（參見原審南簡調卷第七頁地籍圖），應與土地通行之相鄰關係以促進物盡其用之社會整體利益之目的，及於通行之必要範圍內，擇其周圍地損害最少之處所及方法，認被上訴人通行範圍以經上訴人所有坐落同段一二一四之八地號、一二一四地號以南邊界址起寬三公尺之通路為適當，即如本件判決附圖所示：台南縣○○鄉○○段一二一四之八地號、地目旱，如附圖斜線所示編號Ａ部分面積二百三十五平方公尺土地，及坐落同段第一二一四地號、地目旱，如附圖斜線所示編號Ｂ部分面積一百七十二平方公尺土地為被上訴人之通行範圍，宜屬恰當，應予准許。
原判決固以該判決附圖所示斜線部分之土地判決確認有通行權存在。但查，若依原判決所確認之通行處所，被上訴人闢築通路之後，原來供上訴人農田排水使用之如原判決附圖所示一二一四號Ｄ部分、一二一四之八號Ｅ部分之排水溝，將因被上訴人闢築道路而阻隔，失去排水功用。則上訴人將必須另外於原判決附圖所示一二一四之八號Ｂ部分、一二一四號Ｃ部分道路之「北側」、另行開闢排水溝，對上訴人造成原排水溝無法使用、而另須浪費土地新建排水溝之不利，另於Ｄ、Ｅ之南邊至地籍邊界部分尚有零星地亦無法利用（即上訴人書狀內所指藍色部分）。上訴人主張應改通行位於一二一四之八、一二一四地號最南邊界址旁之土地，即如本件判決附圖所示斜線部分土地為被上訴人之通行範圍，至於鄰地之用水、排水問題，僅須於施設通路時於適當地點設置涵管即可解決其困難，尚屬可採。又查，一般小客車或小貨車，最大車寬約一．八公尺，大貨車最大車寬約二公尺，而本件通行之路係供農路之用，留路寬三公尺應已足夠，上訴人上訴主張原判決准四公尺寬，稍嫌浪費土地，應屬可採。原判決有上開不當，顯尚有未洽，上訴意旨指摘原判決不當，而聲明廢棄，為有理由。爰由本院予以廢棄，改判如主文第二項所示。
七、至兩造其餘攻擊或防禦方法，及所提出之各項証據資料，經本院斟酌後，因認為與本件判決之基礎無涉，不足以影響本判決之結果，自無庸逐一詳予論駁，附此敘明。另本件原審判決上訴人敗訴，其上訴後本院判決被上訴人敗訴，但查各該敗訴人之行為，核與按當時之訴訟程度，為伸張或防衛權利所必要，爰依民事訴訟法第八十一條第二款命兩造各負擔二分之一之訴訟費用，並此敘明。
八、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第八十一條第二款，判決如主文。
中華民國九十年十二月四日
臺灣高等法院臺南分院民事第三庭~B1審判長法官林輝雄~B2法官高明發~B3法官王明宏右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十年十二月六日
法院書記官侯瑞富