裁判字號：臺灣高等法院高雄分院93年上更(一)字第15號刑事判決
裁判日期：民國93年02月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決九十三年度上更（一）字第一五號
上訴人即被告乙○○
甲○○共同選任辯護人 柳聰賢 右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院八十九年度訴字第四八二號，中華民國八十九年十一月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署八十九年度偵字第四一三七號、第四八五六號，八十九年度毒偵字第一五四五號）提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如左：
主文原判決關於乙○○販賣第一級毒品及定執行刑部分，暨關於甲○○部分，均撤銷。
乙○○、甲○○共同連續販賣第一級毒品，乙○○，累犯，處有期徒刑拾壹年；甲○○處有期徒刑捌年，均褫奪公權伍年。扣案第一級毒品海洛因（毛重拾陸點柒公克，淨重拾參點貳壹公克）沒收銷毀之；空夾鏈袋壹包沒收；共同販賣第一級毒品所得新臺幣貳萬捌仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、乙○○曾於民國八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年二月二月二十三日執行完畢，惟仍不思悛悔，復與女友甲○○共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意聯絡，自八十九年五月初某日起，至八十九年七月十一日上午十時許止，在屏東縣○○鎮○○路「大潮州檳榔城」停車場，以每小包（約一．五公克）海洛因新臺幣（下同）三千元或四千元之價格，連續八次（約每週一次，販賣價格為三千元或四千元各四次）販賣海洛因與 蘇文章 、 陳素惠 施用，共同販賣第一級毒品所得二萬八千元；交易方式係先由蘇文章或陳素惠以同縣○○鎮○○路○○○號前之0000000號、聯興路與自強路口之0000000號等公共電話，與乙○○所使用之0000000000號、0000000000號、0000000000號等行動電話聯繫，再由蘇文章或陳素惠至前開停車場，將所購買海洛英之價款交付乙○○或甲○○，再由乙○○或甲○○將海洛因毒品以衛生紙或煙盒包裝，丟至地上或直接交與陳素惠、蘇文章而完成交易。嗣於八十九年七月十四日零時二十分許，蘇文章、陳素惠於同縣○○鎮○○路○○○號「新天地理容院」內為警查獲渠等施用海洛英犯行，經警依據渠等供述，循線在同縣○○鄉○○路六二之三號 蘇益權 住處，查獲乙○○、甲○○二人，並扣得其二人所持有供販賣之海洛因（毛重十六．七公克，淨重十三．二一公克）及其二人所有供販賣海洛因所用之空夾鏈袋一包。另扣得非屬本案之第二級毒品安非他命毛重六十七．九公克、戒只一只及黑色皮包一個（乙○○另涉施用安非他命部分，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官另案處理）。
二、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據上訴人即被告乙○○、甲○○均否認前揭共同販賣第一級毒品犯行，被告乙○○辯稱：伊並無販賣海洛因與蘇文章、陳素惠，伊亦不認識蘇文章，而陳素惠曾係伊同居女友，本案純因感情因素始遭陳素惠誣陷，扣案海洛因毒品及空夾鏈袋非伊所有云云；被告甲○○辯稱：伊與蘇文章、陳素惠並不認識，並無替乙○○送毒品給蘇文章、陳素惠，又乙○○遭警逮捕時，伊正在車上吃便當，伊未曾見過扣案海洛因云云。惟查：
㈠、證人陳素惠、蘇文章於前開時、地為警查獲後，即就渠等所施用海洛因之來源，各自供證：「向乙○○購得海洛因約七、八次；每一次約四千元數量之海洛因；以電話先聯絡，再向乙○○購得；自今年（按八十九年）五月起向乙○○、甲○○買海洛因，在大潮州檳榔城交易毒品，有時是乙○○親自賣，有時是甲○○將毒品賣給我」、「八十九年五月初開始在大潮州檳榔向乙○○購買毒品，每次一小包三千元，每週購買一次，撥打行動電話聯絡，到達檳榔攤後先拿錢給乙○○，乙○○用衛生紙包一包丟出來達成交易；乙○○沒空時，由其女友甲○○送毒品給我，大約四、五次」等語明確（見警卷第八至九頁反面；第十二頁反面至十三頁反面），嗣於偵查、原審亦均指證被告二人如何販賣海洛因各情在卷，且互核大致相符（見四一三七號偵卷第五一、五二頁反面；原審卷第三五至三六，六六至六八、一五八頁），且互核大致相符，復參以證人蘇文章、陳素惠確均曾有施用海洛因之惡習，此有證人蘇文章、陳素惠前科表及渠等施用毒品之不起訴處分書（屏東地檢八十九年毒偵字第一五三四號、九十二戒毒偵字第二五號）在卷（見本院更一卷第八二至九九頁）。則證人蘇文章、陳素惠前開警訊筆錄部分，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，自有證據能力；又此等證人之待證事項已明，故被告辯護人聲請勘驗證人蘇文章、陳素惠之警訊錄音帶部分（見本院卷第六五頁），依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，認為不必要調查。
㈡、按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信，然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院七十四年度台上字第一五九九號判例意旨足參）。本件證人蘇文章、陳素惠歷次就渠等向被告二人購買海洛因之次數、金額及地點雖有未盡一致之處，然此或因時間經過致渠等記憶模糊，或因渠等主觀記憶有誤等情所致，但渠等於警、偵及原審訊問時，則對被告二人確曾販賣海洛因之基本事實之證述並無不同，應無損於渠等對於被告二人前開如何販賣海洛因之指證效力。故本件參酌前開證人蘇文章、陳素惠之指訴交易毒品期間，及「購得海洛因約七、八次；每一次約四千元」及「每次一小包三千元，每週購買一次」等情，堪認被告二人係以三千元或四千元之價格，連續八次（約每週一次，販賣價格為三千元或四千元各四次「以對被告公允算法，自以該二種價格各四次為平均計算」）販賣海洛因與蘇文章、陳素惠施用，共同販賣第一級毒品所得為二萬八千元。從而證人蘇文章嗣於原審改稱：「因甲○○與乙○○同車，所以指證曾向甲○○買毒品」（見原審卷第一五六頁反面），及於本院前審改稱：「伊等與乙○○一起購買毒品，第一次交一萬元，第二次交五千元予乙○○，渠前於偵訊時供稱係向乙○○購買，乃因偵查前一天與其吵架，始指稱向乙○○購買毒品」（見本院上訴卷第四六至四七頁）；另證人陳素惠於本院前審改稱：「伊等並未向乙○○等人購買毒品海洛因，伊前於偵訊所供，係因與乙○○有感情糾紛，故意要咬他所致」云云（見本院上訴卷第一Ｏ七至一Ｏ八頁），均屬事後迴護被告乙○○、甲○○之詞，未足為被告二人有利之認定。又此部份待證事實已明，被告辯護人聲請再傳證人蘇文章、陳素惠部分（見本院卷第六六頁），依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三、四款規定，本院認無必要，附此敘明。
㈢、證人蘇文章於原審所證：「伊因無行動電話，故均以公共電話與乙○○聯絡，最常打的是位於屏東縣○○鎮○○路與中正路口，編號為0000000號○○○鎮○○路 聯瑛 旅社前，編號0000000號公共電話，伊都是打乙○○Z000000000的行動電話聯絡購買毒品海洛因，最後一次是在被查獲前的七月
十一、十二日上午十點左右打公用電話與乙○○聯絡的」（見原審卷第三五頁反面、第七八、七九頁）各節，復有證人蘇文章導引警方前往所攝相片四幀附卷可按（見原審卷第八十至八一頁），又0000000000、00000000
00、0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話為被告乙○○所使用，而0000000000號為被告甲○○所使用，業據被告乙○○、甲○○供承在卷，而0000000000號係由被告乙○○以 劉臣崇 之名義申請一節，亦據被告乙○○供述明確，並有0000000000號行動電話通聯紀錄在卷可參（見原審卷第十二頁）。再觀諸卷附之該二具公共電話通聯紀錄，0000000號電話於八十九年六月二十七日九時三十二分、同年月日十時二分、同年七月三日八時四十七分有與0000000000號之通聯紀錄，八十九年七月九日十時四分、同年月十日十時十分有與0000000000號通聯紀錄，該0000000號電話於八十九年六月二十二日二十二時二分、同時三分有與0000000000號之通聯紀錄，八十九年六月二十七日九時三十七分有與0000000000號通聯紀錄，八十九年七月八日八時五十六分有與0000000000號通聯紀錄，八十九年七月十日九時二分、同年月十一日九時三十九分、同年月日十時七分有與0000000000之通聯紀錄（見原審卷第一ＯＯ至一Ｏ九頁），足認八十九年七月十一日上午十時左右，雙方確有毒品交易之事實，復參以被告乙○○曾供述其與蘇文章不認識、見過二次面，被告甲○○亦供稱與蘇文章不認識等情，則與被告乙○○、甲○○二人不甚熟識之證人蘇文章，何以得具體指證前開毒品交易之時、地與情節，故證人蘇文章指證被告乙○○、甲○○前揭販賣海洛因各情，足資採信。
㈣、證人 潘福良 （現場查獲被告二人警員）迭於偵查、原審證述「查獲被告二人經過，確係根據蘇文章之稱，始前往蘇益權住處，而搜索當時適乙○○與甲○○前來，該名女子（即甲○○）身上搜到海洛因，而乙○○進來時手上拿著一個包包，反抗中 潘嫌 就將包包丟在旁邊並踢開，伊等將他制服後再去看那個包包，結果裡面都是毒品」等語明確（見偵卷第一０二頁，原審卷第一七四頁），復有第一級毒品海洛因（毛重十六．七公克，淨重十三點二一公克）、空夾鏈袋一包扣案足憑，又該扣案白色粉末經送法務部調查局鑑驗結果，亦確檢出其確含海洛因成分，有該局編號000000000鑑定通知書一紙在卷（見偵卷第一一一頁），則證人陳素惠、蘇文章供出毒品來源係購自被告二人等情，顯非預謀設陷，被告二人空言否認查扣海洛因為其所有云云，自與事實有間。至於證人蘇益權於偵查中業已證述「伊無販賣海洛因給蘇文章，蘇文章係去伊家要找乙○○，不知他們作什麼」等語（見偵卷第三十、三一頁），亦難佐為有利於被告二人之事證，故被告辯護人聲請再傳證人蘇益權部分，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，本院認為已無必要。
㈤、證人陳素惠於原審證稱：「伊與蘇文章係男女朋友關係，認識四年餘，伊與乙○○除了毒品買賣關係外，沒有其他關係」（見原審卷第六六頁、第六八頁、第一五六頁及第一五八頁），於本院前審亦稱：「伊與乙○○只交往短暫之時間而已，不是很熟」（見本院卷第一Ｏ六、一０七頁），又證人蘇文章與陳素惠相識約
三、四年之時間，並論及婚嫁及其交往各情，迭據渠等證述在卷，並經原審法院隔離訊問該二證人而互核一致，尚難認證人陳素惠有何因感情因素而故為誣陷被告乙○○之理。何況被告乙○○於偵查曾供：「伊曾在大潮州檳榔攤遇見過陳素惠，當時是旁人指稱她是何人之女朋友，伊僅在該檳榔攤遇過她搭車」（見偵卷第七一頁），惟於同日竟又改稱：「伊與陳素惠以前是同居關係，分手近一年」（見偵卷七四頁），供詞前後不一，自難採信。另本院前審依被告乙○○辯護人所請，命女法警勘驗證人陳素惠身體結果「陳素惠身上無刺青與胎記，乳房呈下垂」等情，固與被告所稱陳素惠身體特徵有部分相符，惟證人陳素惠右乳上方有一顆大黑痣，其他身體部分亦有二顆黑痣，此經本院前審勘驗屬實（見本院上訴卷第一二四、一二五頁），但被告乙○○於原審卻供：「陳素惠身上沒有痣」（見原審卷第十三頁反面），若被告乙○○果與證人陳素惠間曾有親蜜同居男女朋友關係，被告乙○○對陳素惠身體大黑痣之明顯特徵理應知曉，是被告乙○○此部份所辯無從採信。
㈥、被告乙○○前所聲請傳訊之證人 李寶琴 於本院前審，被訊關於是否知道被告乙○○與陳素惠同居一節，證人先結證稱：伊認識乙○○的妹妹，但不知其姓名，復又謂：八十八、九年間伊天天到乙○○家，陳素惠與乙○○在同一房間云云（見本院卷上訴第一七四頁），則證人李寶琴既謂其天天前往被告乙○○家找其妹，豈連其妹姓名均無所悉，其上開證詞已有可疑，何況縱令證人前往被告乙○○家中，曾見過證人陳素惠，亦難憑此而佐認被告乙○○即有與證人陳素惠同居之事實，是證人李寶琴之證詞，無法為有利於被告之認定；至於證人 鄞明智 於本院前審雖證「伊於八十八年四月二十八日被抓，同年九月份去執行時，原為其女朋友的陳素惠即與被告乙○○於八十八年八、九月間同居」（見本院上訴卷第一七五頁），惟鄞明智既於八十八年九月份即入監執行，其又何能知悉乙○○與陳素惠有何同居關係之情，證人鄞明智所陳上情，亦無足採，又此證人之待證事項已明，故被告辯護人聲請再傳證人鄞明智部分，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第二項第三款規定，本院認為已無必要，附予敘明。
㈦、被告乙○○於原審雖舉證人 賴潘秀盆 、 張德 謀、 廖國銘 、 潘秋玲 證詞（見原審卷第一三０至一三六頁），欲證明伊與證人陳素惠曾前為男女朋友並有金錢糾紛一節，惟上開證人與被告乙○○、甲○○分係鄰居、朋友、兄妹關係，而證人廖國銘復係被告乙○○、甲○○上揭交易毒品之處大潮州檳榔城之業者等情，均為渠等供陳在卷，是渠所言本即難免迴護被告乙○○、甲○○之情；再經原審提示含陳素惠之照片，惟證人賴潘秀盆證稱：伊無法清楚辯識；證人 張德謀 證稱：伊係於八十八年中秋節時開始載乙○○及「 小惠 」之女子，約於八十九年農曆年前即未見「小惠」，惟此節不惟與上揭被告乙○○所言與陳素惠交往之時間不符，亦且以其與被告乙○○朋友之關係並為排班之司機，曾見過陳素惠亦屬可見，要難以此即得認陳素惠與被告乙○○確有同居之男女關係；又證人廖國銘固證述其三年前即認識陳素惠，惟其亦稱乙○○與陳素惠係何關係伊不清楚等語，則其證詞自難為有利被告乙○○之認定。
㈧、販賣第一級毒品海洛因刑責至重，且為警方查緝之重點，此經歷來大眾媒體報導，被告二人均屬具有社會歷練之成年人自難諉為不知，被告二人竟甘冒警方查緝之危險而販賣海洛因予非至熟之證人蘇文章、陳素惠，被告二人自必從中獲取不法利益，其等有共同營利意圖之事實明確。至於本院前審已依被告所請而調取關於證人陳素惠、鄞明智之另案移送書、偵查報告書、警訊筆錄等（見本院上訴卷第第一二八至一五０頁），惟觀此等內容所載係屬證人陳素惠、鄞明智，於八十八年四月間涉犯毒品案件之警訊情形，均無法為有利被告乙○○、甲○○之證明，附予敘明。
㈨、綜上所述，被告乙○○、甲○○前開所辯，均係卸責之詞，不足採信，被告乙○○、甲○○前揭共同販賣第一級毒品犯行，均堪認定。
二、按海洛因係屬第一級毒品，毒品危害防治條例第二條第二項第一款定有明文，被告乙○○、甲○○所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪。被告乙○○、甲○○就此犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告乙○○、甲○○所為多次販賣第一級毒品海洛因，時間緊接，所犯構成要件相同之罪，顯係基於概括之犯意為之，為連續犯，均應依刑法第五十六條之規定論以一罪，並除販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，其他則加重其刑（販賣第一級毒品海洛因之法定刑尚有併科罰金刑）。被告乙○○、甲○○多次持有海洛因之行為，亦係基於概括犯意，本應依連續持有規定論以一罪，惟渠等持有後進而販賣，渠等持有之低度行為應分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論以該持有第一級毒品海洛因之罪。又查被告乙○○曾於八十六年間，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣屏東地方法院判處有期徒刑七月，於八十七年二月二月二十三日執行完畢，有臺灣屏東地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，被告乙○○於有期徒刑執行完畢後，五年內再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條規定論以累犯，並除販賣第一級毒品海洛因之法定刑為死刑、無期徒刑部分不得加重外，被告乙○○就上揭加重部分並遞加重之（販賣第一級毒品海洛因之法定刑尚有併科罰金刑）。復查被告乙○○、甲○○販賣海洛因予他人施用，固戕害他人之身心，惟 念渠 等對重典之認識不夠深切，被告甲○○復無前科，且販毒情節尚非嚴重，誠屬法重情輕，倘對渠等販賣海洛因之犯行科以法定最輕刑之無期徒刑，猶嫌過重，衡情尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕被告乙○○、甲○○之刑罰，並與前開得以加重部分而依法先加後減之。
三、原審判決對於被告乙○○、甲○○分別予以論罪科刑，固非無見，惟查：
㈠、原判決事實、理由，均未認定被告二人所犯本罪有何營利意圖，事實欄內亦未認定販毒所得若干及犯行次數，自有未洽。
㈡、扣案第一級毒品海洛因（毛重十六．七公克，淨重十三．二一公克），係被告乙○○、甲○○所持有供販賣之毒品，此扣案毒品應於被告二人共同販賣第一級毒品海洛因之主文項下，宣告沒收銷燬，原判決卻列於被告乙○○轉讓第一級毒品部分之主文項下沒收銷燬，即有違誤。
㈢、扣案空夾鏈袋一包為被告乙○○所有，供其販賣海洛因所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，原判決依刑法第三十八條第一項第二款規定沒收，亦有未合。
四、被告乙○○、甲○○上訴意旨，空言否認有前開犯罪情形，固均無足取，然原判決關於被告乙○○販賣第一級毒品及定執行刑部分，暨關於被告甲○○部分，既有上開可議之處，自應由本院將原判決此等部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○、甲○○為圖私利，竟販賣海洛因危害社會大眾健康生命，且犯後均猶飾詞卸責，惟念渠等販賣海洛因期間不長、所得非鉅，其中被告乙○○就販毒居於主導地位等一切情狀，量處如主文第二、三項所示之刑，又依被告二人販賣毒品之犯罪性質，認有褫奪公權之必要，均併予宣告褫奪公權五年。末查扣案第一級毒品海洛因（毛重十六．七公克，淨重十三．二一公克），係被告二人共同販賣海洛因所持有之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定宣告沒收並銷燬之；空夾鏈袋一包為被告乙○○所有，供其販賣海洛因所用之物，及被告二人販賣海洛因共同所得二萬八千元，均應依同條例第十九條第一項規定沒收，又前開金額部分，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。至於扣案第二級毒品安非他命毛重六十七．九公克、戒只一只、黑色皮包一個，均與本案無涉，爰不為沒收之諭知，附此敘明。
五、被告乙○○轉讓第一級毒品部分，業經本院前審判決有期徒刑一年五月，經上訴最高法院駁回確定，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第四十七條、第五十九條、第六十五條第二項、第三十七條第二項，判決如主文。
本案經檢察官方娜蓉到庭執行職務。
中華民國九十三年二月二十七日
臺灣高等法院高雄分院刑事第八庭
審判長法官郭雅美
法官凃裕斗法官張意聰右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官張文斌中華民國九十三年二月二十七日附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。