裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年選上更(一)字第145號刑事判決
裁判日期：民國101年05月15日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
臺灣高等法院臺中分院刑事判決100年度選上更(一)字第145號上訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官上訴人即被告葉錫鴻選任辯護人林開福律師
謝萬生 律師被告 葉敏輝 選任辯護人謝萬生律師上列上訴人因被告等違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院99年度選訴字第72號中華民國99年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署99年度選偵字第48、58、141號），提起上訴，判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於葉錫鴻、葉敏輝部分，均撤銷。
葉錫鴻共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑肆年，褫奪公權肆年；未扣案所交付之賄賂新臺幣參仟元與 張鴻耀 連帶沒收。
葉敏輝共同犯公職人員選舉罷免法第99條第2項之預備期約賄賂罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；褫奪公權壹年。
事實
一、葉錫鴻係民國99年6月12日舉行之彰化縣芬園鄉第十九屆鄉民代表第一選區登記三號之候選人，明知選舉不得對於有投票權之人行求、期約或交付賄賂，而約使他人投票權為一定之行使，然因選情激烈，為求能順利當選，竟於99年5月22日前某日，在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號之張鴻耀住處，與張鴻耀互為對於有投票權之人，交付賄賂而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，決意對設籍於彰化縣芬園鄉大埔村之 洪滄海 家內具有投票權之人進行賄選。二人謀議既定，乃由葉錫鴻於99年5月22日午前，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○巷○○○號之住處附近，交付現金3千元予張鴻耀，張鴻耀於收受葉錫鴻交付之上開賄款後，旋即於當日中午12時許，至洪滄海位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○○號住處，向在場之洪滄海（因未收受賄賂而不成罪）、 洪政邦 （另由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）行求，要求洪政邦、洪滄海及其等家內另一有投票權之家屬即不知情之洪政邦之母 黃燕 專，投票支持葉錫鴻，並將該賄賂現金3千元置於桌上，經洪政邦允諾而收受該賄賂。
二、葉敏輝（為葉錫鴻之父親）於99年5月下旬某日，與亦明知不得對於有投票權之人行求、期約賄賂，而約使他人投票權為一定行使之張 春生 （已經本院前審判決確定），共同基於對有投票權之人預備期約賄賂而預備約使投票予葉錫鴻之犯意聯絡，為對設籍於彰化縣芬園鄉大埔村第1選區內具有投票權之林 漢昌 （另經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）及其親屬（不知情）預備行賄，乃由葉敏輝先行囑由 張春生 於00年0月00日下午5時56分許前某時，向熟識之 林漢昌 徵詢林漢昌及其親屬共有多少票可能供接受賄選，經林漢昌允諾後。張春生復於99年5月29日下午10時43分許，撥打行動電話詢問林漢昌可能供行賄之投票權人數（以「雞蛋」暗指可能供買票之票數），因林漢昌表示見面再談，張春生乃於99年5月30日晚間，前至林漢昌之彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號住處，向林漢昌確認可供行賄之票數共計8票，要求林漢昌等人將來能夠投票支持該選區之鄉民代表候選人葉錫鴻。嗣張春生前往葉敏輝位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號居所，將林漢昌可能願意接受賄選及有投票權人數告知葉敏輝，請葉敏輝轉告葉錫鴻擇時向林漢昌賄選，共同以上開方式對於有投票權之人，預備期約賄賂，而約其投票權為一定之行使。
三、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局刑事警察大隊報告偵查起訴。
理由
一、證據能力方面：㈠被告葉錫鴻及其選任辯護人於本院以被告葉錫鴻以外之人於
警詢所陳之內容，均屬審判外之陳述，主張無證據能力；被告葉敏輝及其選任辯護人於本院亦以證人張春生、林漢昌於警詢所述之內容，為審判外之陳述而認無證據能力。本院以下並未引用上開被告葉錫鴻、葉敏輝及其等之選任辯護人爭執無證據能力之前揭警詢筆錄，作為被告葉錫鴻、葉敏輝犯罪之佐證，故不予論述其證據能力，先予敘明。
㈡按刑事訴訟法第159條之1規定：被告以外之人於審判外向法
官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外，得為證據。本件證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌及張春生於偵查中經具結所為之陳述，本院審酌證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時係經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，衡情證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生自必小心謹慎以免觸犯偽證罪，且檢察官、被告葉錫鴻、葉敏輝及其等之選任辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦、林漢昌、張春生於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據而有證據能力。
㈢扣案之現金3千元，非屬供述證據，自無傳聞法則之適用，
且上開扣案之現金3千元，係由洪政邦自願交由警方扣案（此據證人洪政邦於原審審理時證述明確，見原審卷第128頁反面），復查無違法取得之情形，自具有證據能力。被告葉錫鴻及其選任辯護人以上開扣案之現金3千元，並非被告葉錫鴻交付與張鴻耀供行賄所用之3千元，就此應屬證據力判斷之範疇，爭執上開扣案之現金3千元不具有證據能力，尚無可採。
㈣按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、
證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。彰化縣選舉委員會99年9月29日彰選一字第099120152
0號函檢送之「99年彰化縣鄉鎮市民代表會代表暨村里長選舉第164投票所（芬園鄉大埔村）第8鄰及第16鄰選舉人名冊」，係屬辦理選務之公務員職務上製作之紀錄文書，復查無顯不可信之情況，依上述規定，具有證據能力。
㈤按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就
其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第
1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度臺上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案以下所引用之臺灣彰化地方法院對於共同被告張春生使用之0000000000號等行動電話號碼核發之99年度聲監字第304號通訊監察書（見99年度選偵字第48號卷第181、183頁），係由檢察官依法向法院聲請而核發，是該通訊監察及依通訊內容所取得譯文之合法性當無疑義，且被告葉錫鴻、葉敏輝於本院就上開電話號碼0000000000號行動電話之通訊監察譯文內容，並未有所爭執，且經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文之程序而為合法之調查，是該通訊監察譯文自具有證據能力。
㈥另按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之
人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，有關下述所引用之免用統一發票收據1張（見99年度選偵字第48號卷第98頁背面），業經到庭檢察官、被告葉錫鴻及其選任辯護人於本院同意作為證據【上開免用統一發票收據，係與如犯罪事實欄一所示部分有關】，並經本院於審理時當庭直接提示而為合法之調查，且檢察官、被告葉錫鴻及其選任辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，具有證據能力。
二、訊據被告葉錫鴻，固承認有於上開時、地交付3千元予共同被告張鴻耀之事實，惟矢口否認犯罪，辯稱：其交付3千元給張鴻耀時，是對伊說：你幫我拿3千元的金紙，我會請人把金紙載去廟裡等語，應係張鴻耀聽錯而變成買票云云。被告葉錫鴻之選任辯護人則辯護略稱：證人張鴻耀雖有替被告葉錫鴻交付現金至證人洪滄海家，但無積極證據證明證人張鴻耀有講要替被告葉錫鴻買票，亦無證據證明被告葉錫鴻有授意證人張鴻耀為此行為，自不能認定被告葉錫鴻有本案犯罪等語。經查：
㈠被告葉錫鴻就本件本次芬園鄉鄉民代表選舉有與共同被告即
證人張鴻耀為投票行賄之犯意聯絡，並推由證人張鴻耀實施行求及交付賄賂行為等情，已據證人張鴻耀於原審詰問時具結證稱：「（問：有無在99年6月選舉前，與洪滄海、洪政邦見過面？）有的。」「（問：在何處見面、談什麼？）在他們家樓下金紙店，我拿錢給他，要他選舉給葉錫鴻。我拿
3千元去他們家，放在桌上，說選舉很激烈，要他們把票投給葉錫鴻，他們指的是洪滄海父子。」「（問：3千元有無交給洪滄海、洪政邦？）我放在桌上。」「（問：新台幣3千元，是從哪裡來的，是否你自己的錢？）是葉錫鴻交給我的。」「（問：在何時、何地交給你的？）同一天早上《指
99年5月22日》，我在他家門口遇到他，他拿給我的。」「（問：葉錫鴻將3千元交給你，有無交代你什麼？）他叫我拿去洪滄海他們家，給他們的。之前我跟葉錫鴻就有討論過選舉的事情。」「（問：你拿錢去洪滄海家的目的？）是選舉的事情。」「（問：所以不是被告葉錫鴻直接明示跟你說是選舉的事情，而是你自己猜測的？）不是，這是之前都講好的。」「（問：你《錢》放在桌上後，你有無說什麼？）我說這是選舉的，人家拜託你，你就要蓋給人家。」「（問：你剛才說的，是否葉錫鴻拜託你講的？）之前就講過了。」「（問：葉錫鴻之前跟你講好選舉的事情，有無說一票要買多少錢？）沒有。」「（問：你拿到金紙店的3千元是要買幾票？）沒有特別說要買幾票，因為他們家平常只有三個人在家，另外一個兒子都在台北，很少看到人。」「（問：你拿錢到金紙店之前，有跟葉錫鴻講好選舉要買票的事情？）是的。」「（問：是在你拿去洪滄海家之前何時討論的？）就在這之前，是在我家談的。」「（問：你稱討論內容為何？）葉錫鴻拜託我，看有沒有比較穩的，我就說洪滄海，他就說看他家幾票，後來葉錫鴻就拿3千元給我。」等語（見原審卷第145頁背面至第148頁），亦即被告葉錫鴻與證人張鴻耀有在99年5月22日前，於證人張鴻耀之住處，就向洪滄海家賄選一事討論而為犯意之聯絡，之後被告葉錫鴻即於99年5月22日交付證人張鴻耀現金賄款3千元，由證人張鴻耀於當日至洪滄海家，向洪滄海、洪政邦行求並交付賄賂，要求洪滄海、洪政邦等投票給葉錫鴻。核與證人張鴻耀於檢察官訊問時證稱：「（問：是否於99年5月22日葉錫鴻有拿3千元給你去買票？）是，我去他《指葉錫鴻》家修理冰箱完後，我在他家外面遇到的，他拿3千元給我，要我拿去舊社村金紙店，……附近只有這家金紙店，……我就知道這是葉錫鴻要向金紙店買票的錢，我去金紙店時，說這是葉錫鴻要給你們的3千元，他拜託你們去把票投出來，要去把票投給葉錫鴻。」等語（見99年度選偵字第48號卷第262頁）相符。
並經證人洪滄海於檢察官訊問及原審審理時證稱：張鴻耀拿
3千元給我，說要選給「錫鴻」，我認為這是違法的，我不想收，張鴻耀跟我說「拿去，沒關係」，就把錢放在桌上等語明確（見99年度選他字第5號卷第95頁背面、原審卷第123頁背面）；以及證人洪政邦於檢察官訊問及原審審理時證稱：張鴻耀拿3千元來要我們把票投給葉錫鴻，他說拜託我們選給三號葉錫鴻，因為我弟弟在台北，家裡只有三個人，他拿給我父親（即洪滄海），我父親不拿，張鴻耀就放在桌上離開，我就收下來等語（見99年度選他字第5號卷第87頁、原審卷第127頁背面、第128頁背面）明確。衡酌證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦與被告葉錫鴻等人相互間並無嫌隙；且證人張鴻耀與被告葉錫鴻更是過從甚密、交情匪淺，此從其等二人於99年5月22日一日之間即有7次之電話通話紀錄，有其二人之通話次數紀錄表及通訊監察譯文在卷可徵（見99年度選偵字第48號卷第49頁、第117頁）；再參之選舉之賄選買票，係屬重罪，經政府長年多方之宣導，已為國人所熟知，且賄選模式多係透過鄰里熟人間之方式進行，是有無賄選，在鄰里之間大家心知肚明，況其等之間存有鄉里情誼，若果無其事，豈敢指證他人賄選，倘未有其事，而卻指稱他人賄選，又豈能容於鄉里之內；此外，證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦之上開證言均經具結，其等既與被告葉錫鴻間無任何利害關係，又豈敢甘冒偽證罪最重受七年以下有期徒刑處罰之風險，而誣指被告葉錫鴻等情，是證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦之上開證言，應屬真實，而堪採信。
㈡被告葉錫鴻雖以前開情詞置辯，惟查：
⒈從證人張鴻耀無論以被告身分或證人身分在原審接受訊問或
詰問時，對於所訊問、詰問之事項，均可聽得清楚，並且清晰回答一節觀之，證人張鴻耀之聽力與理解能力應無問題。是證人張鴻耀於99年5月22日午前，在被告葉錫鴻之上開住處附近見面時，倘被告葉錫鴻確有對張鴻耀說所交付之3千元，係欲購買金紙云云，則證人張鴻耀應無聽錯之理，亦不致於原審審理時證稱：「（問：葉錫鴻將3千元交給你時，有無說這是要買金紙的錢？）沒有，他是叫我拿去金紙店。」等語（見原審卷第148頁），益證被告葉錫鴻之上開辯解，實屬無稽。何況，被告葉錫鴻辯稱其交付3千元給張鴻耀時，是對張鴻耀說：你幫我拿3千元的金紙，我會請人把金紙載去廟裡云云，倘若如此，被告葉錫鴻大可直接將3千元交給欲去載運金紙之人，並由該他人當面與洪滄海銀貨兩訖，而無須多此一舉，先託證人張鴻耀付錢，之後再另託他人去載運金紙。況以金紙3千元之數量，亦非同小可，以99年5月底間並無重大節慶而言，被告葉錫鴻此部分之所辯，顯為臨訟杜撰之詞，難予採憑。
⒉勾稽證人洪滄海於99年5月28日檢察官訊問時證稱：「張鴻
耀昨晚（即99年5月27日）來我家敲門，我開門後他進來跟我道歉，他說為了選舉拿3千元來拜託我投票給葉錫鴻的事情道歉」，以及「於99年5月23日我要把錢拿去葉錫鴻家裡還給葉錫鴻，葉錫鴻不收，葉錫鴻就叫他弟弟去我店裡載金紙和香」等語（見99年度選他字第5號卷第96頁），可見證人張鴻耀確實有拿3千元向洪滄海家買票，要求洪滄海家投票支持被告葉錫鴻，否則證人張鴻耀又何須於此事東窗事發後，前去向洪滄海道歉【按張鴻耀係於檢察官第一次在99年
5月26日向原審法院聲請羈押未准後經釋回，見原審法院99年度聲羈字第147號卷】；而證人張鴻耀於前去向洪滄海家行賄時，如果未提及該賄款，係被告葉錫鴻交付伊進行賄選，則證人洪滄海又怎會攜該賄款前去被告葉錫鴻家欲行退還，證人洪滄海豈非應退還張鴻耀為是。參此情事，對照證人張鴻耀、洪滄海、洪政邦之前揭證言，益徵被告葉錫鴻確實就向洪滄海家賄選一事，與證人張鴻耀有犯意之聯絡，並推由證人張鴻耀實施行求及交付賄賂無訛。是被告葉錫鴻之辯護人辯護略謂：無積極證據證明被告葉錫鴻有授意證人張鴻耀為賄選行為一節，實無可採。
⒊依證人洪政邦於99年5月28日檢察官訊問時證稱：「（問：
葉錫鴻這一、二天有無來你家？）我有碰到葉錫鴻的弟弟，我沒有碰到葉錫鴻，葉錫鴻的弟弟昨天下午4、5點來家裡說選罷法的事情，他說之前拿來的這筆3千元是轉做買金紙的錢，他來時我在場。」「（問：葉錫鴻的弟弟來時有無簽任何資料？）收據。」「（問：這張收據是否為葉錫鴻的弟弟昨天下午寫的？）是。」「（問：寫完這張收據後，葉錫鴻的弟弟是否有拿走金紙和香？）是，數量如收據所載。」等語（見99年度選他字第5號卷第97頁），及卷附填載日期為「99年5月23日」之「合成香舖」收據一紙（見99年度選他字第5號卷第98頁背面），可徵被告葉錫鴻是在賄選情事敗露後【按秘密證人A1係於99年5月23日檢舉此事《見99年度選他字第5號卷第54頁》，至99年5月26日證人張鴻耀始初次被搜索，並經檢、警傳喚到案接受調查《見99年度選偵字第58號卷第35頁》】，為掩飾賄選一事，始趕緊差派其弟弟在99年5月27日下午，至洪滄海家之「合成香舖」載運金紙及香品，並刻意將日期往前填載為「99年5月23日」，以配合張鴻耀係於99年5月22日前往行賄之時間點，俾便圓謊脫罪。何況，本案倘果真係單純之金紙、香品買賣，從被告葉錫鴻係委由其弟弟前往載運觀之，則該3千元又何須先假證人張鴻耀之手交付洪滄海家，豈不是應由被告葉錫鴻之弟弟在載運金紙當場直接交付即可，其理至明。本案被告葉錫鴻、共同被告張鴻耀既已對證人洪政邦、洪滄海行求及交付賄賂，其罪已成立，自不因事後將賄款「轉做」買賣金紙、香品之價金，而資為對被告葉錫鴻有利之認定。
㈢基上所述，本案被告葉錫鴻上開事證明確，被告葉錫鴻之辯解核無可採，其所為上開犯行足以認定。
三、訊據被告 業敏輝 ，亦矢口否認有何上開如事實欄所示之對於有投票權人預備期約賄賂之犯行，並以：因共同被告張春生之錯誤觀念，自行誤以為其會為被告葉錫鴻買票，且誤認其請共同被告張春生介紹選區內之朋友給被告葉錫鴻認識，係為了要買票，乃在未事先獲得其授意之下，擅自詢問林漢昌家中有幾票可賣，共同被告張春生於取得林漢昌同意並回報票數後，轉而對其告知之際，其即明確向共同被告張春生表示並無向選舉權人買票之意云云而為置辯。經查：
㈠如事實欄所示之事實，業據證人張春生於偵查時具結後證
述：「（問：99年5月29日晚上10點43分你是否打電話給林漢昌問他家有幾票？）是，他跟我說電話中不要說，另外跟我講，隔天晚上我去他家問他，他跟我說他家有8票。（問：為何你要問林漢昌家中幾票？）葉敏輝叫我向他報票數，他是之前跟我講的，我說我只跟林漢昌比較熟，所我只有跟他說林漢昌的票數，99年5月30日我問完林漢昌後，我就去葉敏輝住處跟葉敏輝說林漢昌家票數，但我不知道後來葉錫鴻有無去處理。（問：你問票數的目的為何？）葉敏輝要我幫他問票數，之後他們如何處理我就不清楚。（問：你問票數的目的是否方便葉敏輝或葉錫鴻去向林漢昌買票？）是。（問：葉敏輝有無說一票要買多少錢？）他沒有跟我說，我只負責報票數。（問：你報票數之報酬為何？）沒有，因為我和葉敏輝是很好的朋友。（問：你問林漢昌的目的是要林漢昌等葉錫鴻去買票？）是，讓葉錫鴻自己去跟林漢昌講買票的事。（問：林漢昌是否答應要讓葉錫鴻或葉敏輝去向他買票？）是……（問：葉敏輝有無跟你說為了買票而要你去問你熟識朋友家裡的票數？）他要我把較好的朋友介紹給他認識，讓他們自己去談，剛開始沒有說要買票，後來葉敏輝打電話叫我去問大埔的林漢昌，要我去問林漢昌家裡有幾票，叫我去問完後回報票數，之後他們要去活動，他們自己會評估能否去向林漢昌買票。（問：〈告知0000000000通訊監察譯文內容〉為何你向葉錫鴻說漢昌沒問題？）我跟葉錫鴻說『漢昌講沒問題』後，會支持葉錫鴻，林漢昌也同意葉錫鴻去買票，後來葉錫鴻有無去向林漢昌買票我就不清楚了。（問：葉敏輝何時要你去問林漢昌的票數？）是有一天我在路上碰到葉敏輝，他要我去問林漢昌的票數，大約10幾天前。（問：你現在精神狀態？）清醒……我是有去葉敏輝家裡通報林漢昌家中票數，另外我有打電話給葉錫鴻說漢昌沒問題。（問：葉錫鴻、葉敏輝有無住在一起？）沒有，但住在對面，各住一棟別墅。（問：你和葉錫鴻、葉敏輝的交情如何？）很好，我和葉敏輝比較好，沒有仇怨。（問：有無其他意見或陳述？）我下次不敢了，希望從輕處理。」等語（見99年度選偵字第48號卷第173至174頁）。
㈡又證人林漢昌於偵查時亦具結證稱：「（問：〈提示000000
0000《註：依99年度選偵字第48號卷第181、183頁通訊監察書電話附表所載，應為0000000000號之誤，下同》於99年5月29日22時43分監聽譯文〉內容是否為你和張春生在通話？）是，張春生問我家票數，他要來向我買票，他沒說一票多少錢，他曾說要我支持候選人葉錫鴻……至今我都還沒有拿到錢，譯文中雞蛋是指票數的意思」等語（見99年度選偵字第48號卷第157頁）；證人林漢昌於原審審理時更證稱：「（問：張春生在電話中說受到什麼人拜託跟你買票？）他說『錫鴻』，沒有說其他人……（問：你在電話中，有無同意張春生願意接受他替別人買票？）我是有答應張春生……（問：你於99年6月10日警詢筆錄中，提到99年5月29日前幾天，張春生找我去他家泡茶時，向你提及有幫葉錫鴻選舉等語，是否實在？）我有去他家沒錯，他也有提到向葉錫鴻助選的事情」等語（見原審卷第132頁反面至第133頁），核與證人張春生上開偵查所述內容互為相符。
㈢再證人張春生有於99年5月27日下午5時56分許，以其持用之
0000000000號行動電話（通訊監察譯文誤載為0000000000號），與被告葉錫鴻使用之0000000000號行動電話通話，並告知被告葉錫鴻「漢昌說沒有問題」一語；共同被告張春生復有於99年5月29日下午10時43分，以上開0000000000號行動電話與林漢昌使用之0000000000號行動電話通話而為下列之對話：「B（指被告張春生，下同）：漢昌喔!、A（指林漢昌，下同）：嘿!、B：我春生啦!、B：喔!春生啊喔!、A：
你那裡大概『雞蛋』有幾顆？、B：這樣喔!、A：嘿!、B：1、2、3、4你甘要電話中講，改天若上來再講啦!、A：你就大概跟我報一下，我要去他那裡，我來呷說一下就好了、B：你現在哪裡？、A：我現在快到新厝而已。B：這樣喔!、A：你就說『雞蛋』幾顆就好……嘿。A：嘿咩!你現在電話中哩講，你等一下去給那個……、A：好啦好啦!、B：見面呷講啦!、A：好啦!」，且上開所稱之「雞蛋」，即指買票之票數等情，已據證人張春生、林漢昌分別於偵查時證述屬實（見99年度選偵字第48號卷第173、174、157頁），並有上開通聯譯文、通訊監察書（見99年度選偵字第48號卷第79、
139、181、183頁）在卷可憑。依上開共同被告張春生、證人林漢昌之通話內容，確有提及見面再說一語，足認證人張春生於偵查中證稱其於99年5月30日有到林漢昌之住處確認票數及提及預備期約賄賂等語為真（見99年度選偵字第48號卷第173頁）；證人林漢昌於原審證稱：其只有在電話中與共同被告張春生聯絡買票之事，未與共同被告張春生見面云云（見原審卷第131頁），係屬事隔已久之記憶之誤，此部分應以證人張春生前開證述為可採。
㈣被告葉敏輝雖辯稱：其並未指示證人張春生向林漢昌買票云
云；另辯稱：其要證人張春生報票數，是要去拜票，證人張春生向其提及要向林漢昌買票之事時，其即告知證人張春生沒有買票的事云云；證人張春生於原審審理時亦改為證稱：被告葉敏輝未拜託其買票，是其自己想的，因為過去選舉都有人在買票，其後來與被告葉敏輝見面後，被告葉敏輝說他沒有在買票云云（見原審卷第148頁反面至第151頁），而附和被告葉敏輝上開辯詞。惟被告葉敏輝分別於警詢、偵查雖矢口否認有指使證人張春生買票之事（見99年度選偵字第48號卷第216、253至255頁），然均未曾供陳被告葉敏輝於證人張春生告知要向林漢昌買票時，被告葉敏輝有向證人張春生陳述沒有買票一情，被告葉敏輝甚且於偵查時陳稱「他〈指證人張春生〉沒跟我說買票的事情」（見99年度選偵字第48號卷第254頁），而反於其嗣後所稱證人張春生有向其提及要向林漢昌買票之事，但其告知證人張春生沒有買票云云，先、後所述情節已有所不合，且證人張春生於偵訊自白犯罪後具結所為之證述，亦未提及被告葉敏輝有告知其沒有預備買票一事，證人張春生於偵查表明與被告葉敏輝交情很好，並無仇恨等語（見99年度選偵字第48號卷第174頁），則倘證人張春生向被害葉敏輝回報票數稱要買票時，被告葉敏輝果有告知證人張春生沒有準備買票一情，證人張春生當無可能未就上開有利於被告葉敏輝之事項，於偵查時及時為說明、澄清之理，足認被告葉敏輝此部分所辯，亦係臨訟卸責之詞，證人張春生於原審之證述，則為事後迴護、附和被告葉敏輝辯解之詞，並無可採。
㈤再證人張春生於偵查為如前理由欄㈠所示之證述內容時，
不惟未陳稱被告葉敏輝有告知其不買票之事，甚且明確證稱：被告葉敏輝一開始雖未說要買票，但被告葉敏輝在99年5月29日前約10幾天，要其「報票數」，其告知被告葉敏輝因只有跟林漢昌「比較熟」，故只有回報林漢昌戶內之票數，「報票數」的目的是要「讓被告葉錫鴻自己去跟林漢昌講買票的事」，其只「負責」報票數，之後「他們要去活動」、「他們會自己評估能否去向林漢昌買票」，且林漢昌已答應要讓被告葉錫鴻、葉敏輝去向他買票，其於99年5月30日問完林漢昌票數後，隨即前至被告葉敏輝住處告知票數，且明確向被告葉敏輝說「如果要，叫葉錫鴻自己去處理」，其也有打電話向被告葉錫鴻說「漢昌講沒問題」，林漢昌會支持被告葉錫鴻，林漢昌也同意被告葉錫鴻去買票等語。證人張春生於偵查中已 陳明 被告葉敏輝要其「報票數」的目的，就是要讓被告葉錫鴻去買票，故其只報熟識者林漢昌戶內票數予被告葉敏輝，且就其與被告葉敏輝間預備買票之分工行為，陳明係由其負責「報票數」，由被告葉錫鴻、葉敏輝去「活動」買票，故其於99年5月27日先行以電話告知被告葉錫鴻「漢昌說沒有問題」，意指林漢昌已同意接受買票，並於99年5月30日前至林漢昌住處確認票數及向林漢昌預備期約賄選後，「隨即」前至被告葉敏輝住處回報票數供以買票，且因其與被告葉敏輝是很好的朋友，故未約定報酬等詳情，顯非證人張春生得以自己誤認聯想而編派之內容。依上開證人張春生於偵查證稱其「報票數」與被告葉敏輝之目的即係為讓被告葉錫鴻去買票、其與被告葉敏輝預備買票之分工模式情形、證人張春生確認得知林漢昌願意接受買票後，即先以電話通知被告葉錫鴻，並於前至林漢昌住處確認可買票之票數後，急於趕赴被告葉敏輝住處告知處理，且因其與被告葉敏輝為好友，故未收取報酬等情，且證人張春生於偵查時確未提及被告葉敏輝曾告知其拒絕買票之對被告葉敏輝有利之事證一節，證人張春生事後於原審審理始改為證稱：係其自己想到以前選舉都有人在買票，才會誤認被告葉敏輝有在買票而向林漢昌預備期約賄選，事後因被告業敏輝告知未有買票之事，其才未再去找林漢昌云云，顯與事理未合而無可信。又依被告葉敏輝所辯及證人張春生於原審之證述，證人張春生向被告葉敏輝「報票數」，如只是單純要提供被告葉敏輝前去選民住處「拜票」云云，實亦無委由證人張春生先行查探、確認林漢昌戶內確實之票數之理。再行賄係屬重罪，倘證人張春生未事先獲得擔任候選人之葉錫鴻之父親即被告葉敏輝之授意欲行買票，而係證人張春生自己有行賄之意，則證人張春生於向林漢昌預備期約賄選時，當無可能膽敢向林漢昌表示其係受被告葉錫鴻之委託前來買票（此據證人林漢昌於原審證述屬實，見原審卷第132頁），並明確告知林漢昌將由被告葉敏輝前來交付賄款而使林漢昌告知可能賣票之票數（此由證人張春生於偵訊時證述在卷，見99年度選偵字第48號卷第173頁），而就屬其等預備買票分工之具體細節告知林漢昌之理。
㈥綜上所述，本案被告葉敏輝前揭事證明確，其所為上開各項
之辯解均屬事後飾卸之詞，皆核無可採，其上開犯行堪以認定。
四、論罪科刑部分：㈠按投票行賄罪之處罰，分別規定於刑法第144條及公職人員
選舉罷免法第99條第1項，因公職人員選舉罷免法第99條第1項為刑法第144條之特別法，依特別法優先適用於普通法之原則，應優先適用公職人員選舉罷免法，先予敘明。
㈡又按「刑法上之預備犯，係以已否著手於犯罪行為之實行為
判斷標準。所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為。又公職人員選舉罷免法第
90條之1處罰預備犯，其立法理由以：為徹底杜絕賄選，預備犯亦應處罰等情。」(最高法院95年度台上字第4608號判決參照）。查本件被告葉敏輝，與證人張春生僅係要證人林漢昌報票數，對於每票究以如何之對價，與林漢昌等有選舉權之人為投票權一定之行使，均尚未提出條件，且亦未達成意思表示之合致。是其等之間尚未達於行求或要求賄賂之階段；應認仍屬預備供賄選而為先期作業階段之預備行為甚明。
㈢是核被告葉錫鴻上開所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條
第1項對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告葉錫鴻、共同被告張鴻耀就上開犯罪有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。按選舉乃係有廣大民眾參與其事，且必須有相當多之票數，始能當選，是實行賄選者，通常係以該次選舉當選為目的，而於主觀上基於單一之犯意，以數個舉動接續進行賄選，而侵害同一法益，在時間、空間上有密切關係，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，於此情形，即得依接續犯論以包括之一罪（最高法院99年度第5次刑事庭會議㈠結論參照）。
本案被告葉錫鴻、共同被告張鴻耀為使候選人即被告葉錫鴻能當選之目的而實行賄選（單一選舉），於前述時、地，同時向證人洪政邦、洪滄海行求，並進而交付賄賂予證人洪政邦，其行賄對象雖有二人（另一票之選舉權人 黃燕專 並不知情），但因實行賄選之時間、空間具有密切關係，足見其等本案所為係出於單一犯意，應屬接續犯之一罪，且因共同被告張鴻耀已實行交付賄賂3千元之行為，則其行求、期約之低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。
㈣核被告葉敏輝上揭所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第
2項之預備期約賄賂罪。查被告葉敏輝及共同被告張春生，與林漢昌間僅完成報票數之階段行為，但嗣後並未著手於期約賄賂之行為，公訴人認為被告葉敏輝此部分係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，期約賄賂，而約其投票權為一定行使罪嫌，尚有未洽，惟基本社會事實相同，應由本院變更起訴法條而為判決。再被告葉敏輝、共同被告張春生就此部分犯罪亦有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告葉錫鴻與同案被告葉敏輝、共同被告
張春生（已經本院前審判決確定）均明知不得對於有投票權之人行求、期約賄賂，而約使他人投票權為一定之行使，且明知證人林漢昌設籍於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○弄○○號，為99年6月12日舉辦之彰化縣芬園鄉鄉民代表第一選區內具有投票權之人，被告葉錫鴻為求順利當選，竟於99年5月下旬某時，在不詳地點與同案被告葉敏輝、共同被告張春生共同基於對有投票權之人期約賄賂，而約使投票予被告葉錫鴻之犯意聯絡，由共同被告張春生於00年0月00日下
午5時46分前某時，徵詢其熟識之證人林漢昌及其戶籍內有投票權之人是否願意接受賄選，經證人林漢昌同意後，共同被告張春生於00年0月00日下午5時56分許，以其持用之門號0000000000號行動電話致電被告葉錫鴻使用之門號0000000000號行動電話，將證人林漢昌願意接受賄選一事告知被告葉錫鴻後，共同被告張春生復於99年5月29日晚間10時43分許，致電證人林漢昌詢問有投票權人數後，於同年5月30日晚間，復前往證人林漢昌之上址住處，要求證人林漢昌及戶籍內有投票權之其餘家屬，投票支持被告葉錫鴻，並向證人林漢昌期約將由被告葉錫鴻前來交付賄賂，而約使證人林漢昌及其家屬就投票權為一定之行使。證人林漢昌明知自己與其餘成年家屬為有投票權之人，及共同被告張春生、被告葉錫鴻所期約之款項，乃約定投票權為一定行使之對價，竟仍允諾接受賄賂，並同意轉告其餘成年家屬投票給被告葉錫鴻。嗣後，同案被告張春生前往被告葉敏輝位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○巷○○○號住處，將證人林漢昌願意接受賄選及有投票權人數告知被告葉敏輝，請被告葉敏輝轉告被告葉錫鴻擇時向證人林漢昌賄選。因認被告葉錫鴻就此部分，涉犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之期約賄賂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字86號、76年臺上字第4986號判例參照）。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院有92年臺上字第128號判例可資參照。
㈢公訴意旨認被告葉錫鴻涉有此部分期約賄選罪嫌，無非以：
證人即共同被告張春生及證人林漢昌等之供述，以及對被告葉錫鴻所持用門號0000000000號、共同被告張春生所持用0000000000號等行動電話之通訊監察資料，為其主要論據。
㈣訊據被告葉錫鴻堅決否認有共同與證人張春生向證人林漢昌
期約賄選之犯行。辯稱：共同被告張春生曾說要幫其介紹一些朋友，並要其前往拜票，但因林漢昌的女兒嫁給同係候選人 葉文東 之親戚，其並未前去拜訪林漢昌，亦未對張春生表示過要買票，或請伊詢問林漢昌家中之投票權人數等語。
㈤經查：
⒈證人張春生於檢察官訊問時證稱：「（問：為何你要問林漢
昌家中幾票？）葉敏輝叫我向他報票數，他是之前跟我講的，我說我只跟林漢昌比較熟，所以我只有跟他說林漢昌的票數，99年5月30日我問完林漢昌後，我就去葉敏輝住處跟葉敏輝說林漢昌家中有八票，我就跟葉敏輝說，如果要，叫葉錫鴻去處理，但我不知道後來葉錫鴻有無去處理。」「（問：你問票數的目的為何？）葉敏輝要我幫他問票數，之後他們如何處理我就不清楚。」「（問：你問票數的目的是否方便葉敏輝或葉錫鴻去向林漢昌買票？）是」「（問：葉敏輝有無說一票要買多少錢？）他沒跟我說，我只負責報票數。」「（問：你問林漢昌的目的，是要林漢昌等葉錫鴻去買票？）是，讓葉錫鴻自己去跟林漢昌講買票的事。」「（問：葉敏輝有無跟你說為了買票而要你去問你熟識朋友家裡的票數？）他要我把較好的朋友介紹給他認識，讓他們自己去談，剛開始沒有說要買票，後來葉敏輝打電話叫我去問大埔的林漢昌，要我去問林漢昌家裡有幾票，叫我問完後回報票數，之後他們要去活動，他們會自己評估能否去向林漢昌買票。」「（問：《告知0000000000號通訊監察譯文內容》為何你向葉錫鴻說漢昌沒問題？）我跟葉錫鴻說『漢昌講沒問題』後，會支持葉錫鴻，林漢昌也同意葉錫鴻去買票，後來葉錫鴻有無去向林漢昌買票我就不清楚了。」「（問：葉敏輝何時要你去問林漢昌的票數？）是有一天我在路上碰到葉敏輝，他要我去問林漢昌的票數。」「（問：葉錫鴻是否知道葉敏輝叫你去問林漢昌家裡票數的事情？）我不知道，我是有去葉敏輝家裡通報林漢昌家中票數，另外我有打電話給葉錫鴻說漢昌沒問題。」等語（見99年度選偵字第48號卷第17
3、174頁）；另於原審審理時證稱：被告葉敏輝要伊幫他兒子葉錫鴻選舉拉一些票，並要伊去聯絡朋友家中票數，如果票數較多，他會去拜訪，被告葉敏輝在拜 託伊 時，並未說要買票，是伊想說過去選舉都有人在買票，所以伊在向林漢昌問票數時，有跟林漢昌說要買票，但當伊問完票數跟葉敏輝回報時，葉敏輝說他們沒有在買票，伊就不敢再去找林漢昌等語（見原審卷第149、150頁）。亦即依證人張春生之上開證言，充其量僅能證明共同被告葉敏輝有請張春生詢問林漢昌家中之投票數，及證人張春生事後亦確向共同被告葉敏輝回報票數，以及證人張春生曾致電被告葉錫鴻，告知林漢昌會支持等情而已，而無從證明被告葉錫鴻有與證人張春生就向林漢昌期約賄選一事為犯意之聯絡，或被告葉錫鴻有向證人張春生表示欲向林漢昌行賄或預備行賄等犯行。
⒉另證人林漢昌於檢察官訊問時證稱：「（問：《提示000000
0000於99年5月29日22時43分監聽譯文》內容是否為你和張春生在通話？）是，張春生問我家票數，他要來向我買票，他沒說一票多少錢，他曾說要我支持候選人葉錫鴻，他只說會有人來處理，就是到時候會有人拿買票錢給我，但沒說何人會拿來及一票多少，至今我都還沒拿到錢，譯文中雞蛋是指票數的意思。」等語（見99年度選偵字第48號卷第157頁），亦即共同被告張春生是有向證人林漢昌表示要買票，並會有人前去交付賄賂，至於會是何人去交付賄賂，則不得而知。又證人林漢昌於原審審理時固證稱：「（問：張春生打電話問你幾票時，他有無說受到葉錫鴻、葉敏輝的拜託？）有。」「（問：張春生在電話中說受到什麼人拜託跟你買票？）他說『錫鴻』，沒有說其他人。」「（問：在99年5月29日之前的通話，張春生說是何人拜託的，是葉錫鴻或葉敏輝？）他說是葉錫鴻，沒有說到葉敏輝。」等語（見原審卷第132頁正、背面），亦即依證人林漢昌此部分之證言，充其量可證明共同被告張春生曾向伊表示受葉錫鴻、葉敏輝拜託問票數，以及張春生告知係葉錫鴻拜託買票等情，惟此僅係證人林漢昌聽聞自張春生之片面傳聞，並無從確切證明被告葉錫鴻究竟在何時、何地有與張春生為期約賄選之犯意聯絡，或被告葉錫鴻有預備賄選之犯意。
⒊至於公訴人所提出被告葉錫鴻所持用門號0000000000號與共
同被告張春生所持用0000000000號等行動電話，於99年4月28日、4月29日（二通）、5月21日及5月27日間之通訊監察譯文（見99年度選偵字第48號卷第142、143頁），其對話內容，除99年5月27日該通通話談及「漢昌說沒問題」外，其餘對話則與本案無關，而該通對話，在共同被告張春生說「漢昌說沒問題」後，被告葉錫鴻係回稱：「好啦，我明天過去問濟公再跟你講啦」（見同上偵查卷第143頁），依此內容仍難認被告葉錫鴻有表示要向林漢昌賄選之意思。另公訴人所提出共同被告張春生上開電話於99年5月29日22時43分許與林漢昌之通訊監察譯文（見同上偵查卷第139頁），其對話內容雖有共同被告張春生向林漢昌詢問投票數之情形，但依該對話，亦僅能證明共同被告張春生有詢問票數之舉動，而無從遽而證明被告葉錫鴻即有公訴人所起訴此部分之犯罪。
㈥基上所述，依公訴人所提出之現有證據，雖可懷疑被告葉錫
鴻有期約賄選之嫌疑，但因該等證據既仍有合理可疑，尚不足以使本院就此部分對被告葉錫鴻形成有罪之確信，則基於「罪證有疑，利於被告」之證據法則，本應對被告葉錫鴻為無罪之判決；惟因公訴人所起訴被告葉錫鴻之此部分犯嫌，因與前揭成罪部分，於起訴書內認係一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
六、原審法院以被告葉錫鴻就如事實欄所示部分係犯交付賄賂罪事證明確，而予論罪科刑，及就被告葉錫鴻被訴如上開理由欄所示之期約賄賂罪嫌，認罪證尚有未足而不另為無罪之諭知，固尚非無見。惟按㈠原審事實欄既認定被告葉錫鴻與共同被告張鴻耀所欲賄選之洪政邦、洪滄海及其等戶內另一有投票權之家屬，則該家屬究指何人？與依選舉人名冊所載之黃燕專為同一人或非同一人，殊欠明確；㈡公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義，祇要係預備或用以行求、期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同條第2項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應依刑法第143條第2項之規定，於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵，而毋庸再依首揭規定重複宣告沒收。但若對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依刑法第143條第2項之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依同法第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第99條第3項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非曰「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，始符立法本旨；而查原審判決於理由欄㈨內說明：「本案被告葉錫鴻向洪政邦所交付之賄賂現金3千元，既經洪政邦收受，依上開說明，僅能在證人洪政邦所犯之投票收受賄賂罪部分沒收」。又查證人洪滄海供述：「（審判長問：你後來有從你兒子手中把3千元再拿回？）有的，我說這個不要收，我就把3千元拿回去還給葉錫鴻之弟弟。（受命法官：你把你兒子3千元拿出來，你兒子如何再拿3千元出來給警方扣案？）他說是不要讓我走法院。他自己要拿他自己之錢出來，我也沒有辦法」（見原審卷第126頁背面）。
證人洪政邦證述：「（檢察官問：你後來於警方交出之3千元扣案，是張鴻耀當初拿給你之3千元嗎？）不是，這3千元是我自己拿出來之錢」（見原審卷第128頁）。本件收受賄賂之對向共犯洪政邦既經檢察官為緩起訴之處分確定，且檢察官亦未依刑事訴訟法第259條之1規定，單獨聲請法院將其收受之賄賂宣告沒收，有臺灣彰化地方法院檢察署函附本院卷可稽，則依上述說明，原判決仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之特別規定將上述賄款宣告沒收，否則其收受之賄賂即無從處理。乃原審並未查明檢察官是否已依刑事訴訟法第259條之1規定單獨聲請法院將洪政邦所收受之賄款宣告沒收，遽謂不得在被告葉錫鴻所犯之本案罪刑項下沒收（見原審判決第14頁第14至15行），自有欠允當。被告葉錫鴻猶執前詞否認有如事實欄所示之犯行，依前揭理由欄所載之事證及論述，固為無理由；然原判決關於被告葉錫鴻部分，既有上揭疏誤，自應由本院將原審判決關於被告葉錫鴻部分予以撤銷改判。
七、又本案關於被告葉敏輝部分，其前開犯罪事證已臻明確，原審未予依法論科，亦核有未合，檢察官上訴意旨執此指摘原判決不當，即有理由，亦應由本院就被告葉敏輝部分予以撤銷改判。
八、爰審酌被告葉錫鴻未有犯罪前科，有臺灣高等法院被告葉錫鴻之前案紀錄表1份在卷可參，素行良好；衡及選舉制度係民主政治之礎石，此制度之本意，即在藉由公平、公正之選舉活動，讓選民瞭解候選人之品德、操守、學識、能力以及政見等項，以達選賢與能，俾維政治清明；因此保障公平、公正之選舉活動，使選民之投票意志不受金錢賄賂或不正利益等之污染，以免選舉之結果遭受操控，為公民應有之民主素養，亦為民主選舉制度所賴以存在之重要價值，此乃政府一再宣導選舉不買票、不賣票之所在。然被告葉錫鴻曾任民意代表，並為此次芬園鄉民代表選舉之候選人，應深知維繫選舉公平競爭之重要，卻仍無視禁令，為求能順利當選，竟不擇手段，進行買票，所為殊有不該；另被告葉敏輝基於與葉錫鴻父子之私人情誼，不思以合法方式替候選人助選，亦以預備期約賄賂買票之方式為之，所為均有可議；暨斟酌其等各自犯罪之動機、目的、手段、被告葉錫鴻行賄之數量、被告葉敏輝所受通知之票數及所生危害，被告葉錫鴻、葉敏輝犯後仍飾詞否認犯行，態度不佳等一切情狀，核情各量處如主文第二、三項所示之刑，被告葉敏輝部分並諭知易科罰金之折算標準。又被告葉錫鴻所犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪；及被告葉敏輝所犯同條第2項預備賄選罪，既分別經宣告有期徒刑之刑，爰各依公職人員選舉罷免法第113條第3項及刑法第37條第2項之規定，併各宣告如主文第
二、三項所示之褫奪公權。末按被告葉錫鴻共同交付之賄賂3千元現金，因已非本案扣案之現金3千元，惟仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項規定，不問屬於犯人與否，與共同被告張鴻耀連帶沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第2項、第3項，刑法第11條、第28條、第41條第1項前段、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國101年5月15日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官陳慧珊法官張智雄以上正本證明與原本無異。
預備賄選部分被告葉敏輝不得上訴，其他得上訴。
得上訴部分，如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官林明冬中華民國101年5月15日附錄論罪科刑法條：
公職人員選舉罷免法第99條：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以上1千萬元以下罰金。
預備犯前項之罪者，處1年以下有期徒刑。
預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後6個月內自首者，減輕或免除其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白者，減輕其刑；因而查獲候選人為正犯或共犯者，減輕或免除其刑。