裁判字號：最高法院102年台上字第2493號刑事判決
裁判日期：民國102年06月20日
裁判案由：違反公職人員選舉罷免法
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二四九三號上訴人 葉錫鴻 選任辯護人 謝萬生 律師
林開福 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一０一年十一月二十八日第二審更審判決（一０一年度選上更㈡字第八三號，起訴案號：台灣彰化地方法院檢察署九十九年度選偵字第四八、五八、一四一號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人葉錫鴻部分之科刑判決，改判仍論處上訴人共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪刑，固非無見。
惟查㈠科刑之判決書，須將認定之犯罪事實翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，以使事實與理由兩相一致，方為合法。而公職人員選舉罷免法第九十九條第一項之投票行賄罪，係以對於「有投票權之人」行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，為其要件。故有罪之判決書，對於被告行賄之對象為當次選舉「有投票權之人」之構成要件事實，除應於所認定之犯罪事實內記載明白外，並應於理由欄內說明其所憑之證據及其認定之理由，始足以為論罪科刑之依據。原判決認定上訴人係彰化縣芬園鄉第十九屆鄉民代表第一選區候選人，與 張鴻耀 （業據第一審判處罪刑確定）基於共同之犯意聯絡，由上訴人交付現金三千元（新台幣，下同）予張鴻耀，推由張鴻耀向「有投票權」之 洪滄海 、 洪政邦 行求，要求洪滄海（因未收受賄賂而不成罪）、洪政邦（經檢察官為緩起訴處分）及另一有投票權但不知情之黃燕專（洪政邦之母）於該屆鄉民代表選舉時，投票支持上訴人，並交付賄款三千元，由洪政邦允諾而收受等情，因而論以前述共同投票行賄罪責。但其理由內對於依憑何項證據或經由如何之調查而認定洪滄海、洪政邦及黃燕專係有投票權之人，並無任何之說明，有理由不備之違法。㈡公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第三十八條沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義。祇要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第一百四十三條第一項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法條第二項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應於其對向共犯所犯投票受賄罪之從刑宣告沒收、追徵。但若對向共犯所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第二百五十三條規定為不起訴處分，或依同法第二百五十三條之一為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依上揭刑法之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第二百五十九條之一雖規定：檢察官依同法第二百五十三條或第二百五十三條之一為不起訴或緩起訴之處分者，對供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，以屬於被告者為限，「得」單獨聲請法院宣告沒收；但其限於供犯罪所用、預備或因犯罪所得之物，且必須「屬於被告者」，始「得」由檢察官聲請法院宣告沒收，係採相對義務沒收主義，與前揭公職人員選舉罷免法第九十九條第三項規定「不問屬於犯人與否」均沒收之，其範圍並不相同。況該法條用語既曰「得」，而非「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，則法院自仍應依公職人員選舉罷免法第九十九條第三項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收。原判決以收受賄賂之對向共犯洪政邦經檢察官為緩起訴處分確定，檢察官亦未單獨聲請法院將其收受之賄賂宣告沒收，則該張鴻耀所交付之賄賂，仍應於投票行賄罪之本案予以宣告沒收，固然無誤。惟刑法沒收之物，雖指原物，但金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自不能拘泥於沒收原物之理論，認沒收因投票行賄而交付之金錢賄賂，以原來所交付者為限。又共同正犯應就全部犯罪事實共同負責，是各共同正犯間預備或用以行求期約或交付之賄賂為新台幣時，應合併計算，且為避免執行時發生重複沒收之情形，係採連帶沒收主義。但若共同正犯預備或用以行求期約或交付賄賂（如現金）之全部或一部業經扣案，則該扣案部分之應沒收物既無重複執行沒收之虞，即無庸諭知連帶沒收。查證人洪政邦於原審證稱：「《你在九十九年五月二十三日下午九時交給警方扣案三千元（新台幣，下同）是什麼樣的錢？》是張鴻耀那三千元。」「《張鴻耀拿錢去的時候有無用信封裝？》沒有。我收了三張一千元的鈔票之後放在口袋內，與我的錢混在一起沒有分開」等語（見原審卷第五七、五八頁），則該張鴻耀持向洪政邦行賄之三千元，事實上已無從特定。原判決既已認定張鴻耀交付而由洪政邦收受之賄款為現金三千元，而洪政邦亦已自願將三千元現金交由檢警扣案（見原判決第五頁倒數第七行以下），則該三千元自得認係用以賄選之金錢而宣告沒收，且既已扣案，自無庸諭知連帶沒收。但原判決又認扣案之現金三千元，並非上訴人共同交付賄賂之現金原物，認不得將該三千元諭知沒收，而於主文中另行諭知將「未扣案」之現金賄賂三千元與非本件受裁判之張鴻耀連帶沒收，自欠允洽。上訴意旨，指摘原判決不當，非無理由，應認仍有撤銷發回更審之原因。原判決不另為無罪諭知部分，基於審判不可分原則，併予發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國一○二年六月二十日
最高法院刑事第五庭
審判長法官石木欽
法官段景榕法官洪兆隆法官黃仁松法官洪佳濱本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月二十五日
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