裁判字號：臺灣高等法院92年勞上易字第1號民事判決
裁判日期：民國92年04月29日
裁判案由：給付退休金差額等
臺灣高等法院民事判決九十二年度勞上易字第一號
上訴人甲○○訴訟代理人 李成功 律師被上訴人和丞興業股份有限公司法定代理人 吳岳政 訴訟代理人 顧成棟 訴訟代理人 李志雄 右當事人間請求給付退休金差額等事件，上訴人對於中華民國九十一年九月二十四日臺灣臺北地方法院九十一年度勞訴字第八一號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用之裁判廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣參拾壹萬參仟玖佰玖拾捌元，及自民國九十年八月十日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用，由被上訴人負擔百分之三十二，餘由上訴人負擔。
事實
壹、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）九十萬一千一百二十六元，及自民國（下同）九十年八月十日起至清償日止，按周年利率百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠原審判決不當就當事人未聲明事項為判斷：被上訴人並未積極主張兩造關係係
委任關係，或認上訴人依勞動基準法請領退休金的權利，且上訴人確實依據勞動基準法辦理退休。詎原判決理由第三項，卻質疑上訴人依據勞動基準法起訴請求退休金，並以此為心證，逐一駁回上訴人各項請求，顯有就當事人未聲明之事項而為判斷，有最高法院四十七年台上字第四三○號判例可參，難認原判決非屬違法。
㈡何謂工資攸關退休金計算甚鉅：⒈關於「勞工退休之給與標準」，有勞動基準
法第五十五條第一項第一款、第二項明定，關於「工資認定」，有同法第二條第三款、行政院勞工委員會八十五年二月十日台勞動二字第一○三二五二號函釋可參，依上開規定及主管機關解釋，不論任何名義之「經常性給與」均屬工資，縱非經常性給與，只要係「勞工因工作而獲得之報酬」，仍不得謂為非屬工資甚明。原審以是否具有「勞務之對價」作為判斷是否屬於工資之標準，固非無見，然如將對價作概念性之限縮，認每一給付項目均應有可分割之勞務直接相與對應，而罔顧勞、雇間所存在之職務概括關係，則任何無從判斷對應勞務之經常性給與，均將不能認係工資，顯與上揭勞基法規定之立法意旨未符。⒉至何謂因工作而獲得之報酬，法雖未明文界定，惟若其間不存在勞工為雇主從事工作之勞雇關係，雇主即不可能對勞工為任何給付，此乃不辯自明之理。故給付無論以何名義行之，凡屬「經常性給與」，除非有勞基法施行細則第十條共十一款所列之情形，本應均推定為工資。否則雇主必將肆意不以工資之名而改用其他各種獎金、津貼名義，使勞工滿足於每月實質總所得而留任，雇主則得以壓低調薪基準並減免退休金之給付，致喪失勞基法第二條第三款、第五十五條第一項、第二項等保護勞工之立法原旨。被上訴人「答辯重點整理狀」所引迄未成為判例而不具法拘束效力之最高法院七十九年台上字第二四二號判決，就「經常性給與」另創設勞動法規及主管機關相關解釋均未見之所謂「恩惠性質給與」一詞而認非工資，自不能謂為合法而憑為本件判斷之參考。⒊本件請求給付退休金差額之各項目，均確屬「因工作而獲得之報酬」且為每月給付之「經常性給與」，被上訴人未依勞基法第五十五條第一項第第二項及第二條第三款之規定，計算應給付之退休金，上訴人自得依法請求補行給付。
㈢關於汽油津貼部分：⒈與工作無關之給與固不能認係工資，然是否與工作有關
，法令並無明文界定。就汽油津貼而言，確係每月給付之「經常性給與」，且若非因上訴人任職被上訴人公司而提供勞務，即不可能按月獲發系爭汽油津貼，自應認與工作有關，有行政院勞工委員會七十七年四月廿日勞動二字第○七二九○號函釋可參。⒉該項汽油津貼或交通津貼，並非以勞工居住地距離公司之遠近而有增減，本應併入工資為總額之發放，然因雇主為避免名目工資（即本薪）過高，影響調薪基準且增加勞保費負擔及退休金給付，故皆以各種津貼方式成為隱藏工資，首揭行政院勞工委員會八十五年二月十日台勞動二字第一○三二五二號函，就工資所為解釋即指出「立法原旨在於防止雇主對勞工因工作而獲得之報酬不以工資之名而改用其他名義，故特於該法明定（其他任何名義之經常性給與）應屬工資，以資保護」，再對照上述行政院勞工委員會七十七年四月廿日勞動二字第○七二九○號函釋肯認汽油補助等交通津貼應列入計算平均工資之結論，更具見關於是否工資之認定，應以保障勞工權益之本旨為出發點，以防阻雇主脫法取巧。被上訴人於「上訴答辯狀」以該項汽油津貼乃以「差旅費」科目列帳登載，復於「答辯重點整理狀」以「薪資表未顯現該金額」置辯，正均足證其脫法取巧而適為勞基法預為防止之標的。⒊至如雇主就勞工外出接洽業務、拜訪客戶等實際上發生因工作而支出交通費用之情形，予以補貼性之油資給付，雖與工作有關，然顯非勞務報酬而屬實報實銷之補貼性質，其給付與否繫諸於勞工有無實際發生交通費用之支出，寓有臨時個案給付性質而與「經常性給付」有間，固應屬勞基法施行細則第十條第十款所稱之「作業用品及其代金」，故本院七十八年勞上易字第四六號民事判決因而不認其屬工資。然本件情形，被上訴人提出之「車輛購置辦法」，本與汽油津貼無涉。況其補助汽車部分，亦係以「所任職務」為斷，而不受是否從事外勤業務暨實際上有無發生因工作而支出交通費用等限制。被上訴人於九十二年一月廿三日本院庭訊時並已明確自認「汽油津貼是每月發給」，則上訴人因所任職務每月獲發三千六百元汽油津貼，自屬與工作有關且為經常性給付而應認係勞基法所稱之工資無疑。⒋該項汽油津貼固係以油票發放，惟其計算並非以汽油之一定「數量」為基礎，而是不論油價漲跌，均始終維持每月三千六百元價值之油票，自屬「經常性給與」。且上訴人並非從事外勤業務，上下班所駕駛之汽車亦非被上訴人所供給，被上訴人以油票發放為由，辯稱隱含「油料費及修護費」之用意，即顯非可採，更不能認其係勞基法施行細則第十條第十款所稱之「作業用品及其代金」。⒌被上訴人另引行政院勞工委員會八十年十一月二日台勞動二字第二八七九○號函釋內容為辯。惟查其釋示：「事業單位依勞工與勞工協商同意，則非屬勞基法第二條第三款所稱之工資」，乃以「補助（即補貼）性質」、「非勞工因工作而獲得之報酬」為基礎，且其補助性及非因工作而獲得之報酬，尚須以「經與勞工協商同意」為要件。據上以觀，該項解釋顯與本件情事不同，自難引為被上訴人不為給付之依據。
㈣關於伙食津貼部分：⒈按行政院勞工委員會七十六年十月十六日台勞動字第
三九三二號函釋稱：「一、勞基法第二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙（膳）食津貼，或將伙（膳）食津貼交由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質．．．」）。被上訴人卻一再援引創設「勉勵」、「恩惠性質給與」等欠缺法規依據之詞語、迄未成為判例而不具法拘束效力之最高法院七十九年台上字第二四二號判決內容置辯，自無足採。⒉查被上訴人對於按月發給被上訴人伙食津貼之事實並無爭執，本已生民事訴訟法第二百八十條第一項「視同自認」之效果。其於原審及本院均執「被上訴人公司已優惠三個基數核算退休金」為抗辯，然此抗辯尚難謂係民事訴訟法第二百八十條第一項但書所稱「可認為爭執」之陳述。則依同法第二百八十條第一項本文及第二百七十九條第一項之規定，上訴人就系爭伙食津貼之事實，依法自應無庸再為舉證，原審以上訴人未為舉證而駁回上訴人該部分請求，自屬有誤。至被上訴人所謂「公司已優惠三個基數核算退休金」，實乃依據被上訴人「自動退職、休暫行條例」而發給，此一優惠措施並報經主管機關核定，與伙食津貼之是否納入平均工資計算毫無關涉，被上訴人謂「伙食津貼已含其中不另計算，為上訴人所認同」，更屬空言無據。至於其他員工退休時是否就該部分請求核算發給，則係私權行使之自由，均不足引為本件拒絕給付之理由。
㈤關於再銷售佣金部分：⒈參據行政院勞工委員會八十七年九月十四日台勞動
二字第○四○二○四號函、八十七年八月卅一日台勞動二字第○三六七九五號函、八十七年八月廿日台勞動二字第○三五一九八號函，分別就全勤獎金、團體獎金、績效獎金等是否屬工資疑義所為解釋，均以「具有因工作而獲得之報酬之性質」而認屬工資範疇。其中關於為激發勞工工作士氣，獎勵工作績效所發放之「團體獎金」，亦認如係經常性按月而非臨時性之發給，即難謂與勞工工作無關。⒉被上訴人於原審及本院，對上訴人領有系爭再銷售佣金並未爭執，僅抗辯其屬勞基法施行細則第十條第二款所列之獎金，不應列入平均工資計算。惟勞基法施行細則第十條第二款所例示名為獎金但屬非經常經性給與之年終獎金、競賽獎金、研究發明獎金、特殊功績獎金、簡約燃料物料獎金等，在名稱及概念上均顯然與本件再銷售佣金兩岐。而被上訴人訴訟代理人於九十二年一月廿三日於本院庭訊時，就系爭再銷售佣金在其公司之實際情形，亦自認：「如今就算沒有盈餘，公司還分配．．．」，與原審所引最高法院八十一年度台上字第二二二一號判決所示「超額產銷獎金」具有「無盈餘」則無獎金之不確定性，顯不相同。⒊事實上，本件再銷售佣金無論係按各產品銷售之營業額，或係被上訴人所強調之銷售價減去經銷成本價，再依獎勵辦法分別依一定比例提撥作為系爭佣金，按月發給銷售人員及全體員工，其金額高低縱有變動性，然確係取決於個人及團體之努力程度，並非取決於公司之盈餘狀況（公司整體盈餘之有無尚涉用人費、行政費、呆料、呆貨、呆帳等諸多因素之影響）。既具因工作而獲得之報酬性質，復屬經常性之給付，自應認係勞基法所定之工資。且上訴人於退休前六個月，即九十年一月至六月亦確有按月領取該項具有因工作而獲得報酬性質之再銷售佣金（一月九百四十元、二月八百八十七元、三月八百零三元、四月二千八百十一元、五月一千七百五十元、六月一千七百八十三元）。而上訴人擔任協理職務，對於提升銷售業績，綜攬規劃、推動與監督執行之責任，亦係勞務之付出，因此同受該項獎金之分配，自屬因工作而獲得之報酬。⒋尤資述次者，被上訴人前曾於八十九年間就員工所領取之津貼等是否納入平均工資相關疑義，函詢台北市政府勞工局，而獲該局八十九年十二月十一日北市勞二字第八九二四三○七五○○號函復稱「．．．另員工所領取銷售佣金，因係提供勞務所獲得之報酬，係為勞基法第二條第三款所稱之工資，自應併入平均工資計算」，被上訴人明知其情卻猶虛詞抗辯，實洵無理由。
㈥請求給付不休假獎金（停止假期之工資）部分：⒈關於勞基法第卅六條所定「
例假」、第三十七條所定「休假」、第三十八條所定「特別休假」規定，因被上訴人公司主要從事維修業務，為因應競爭，自八十七年起，實施全年無休之維修服務，故員工雖依法享有上述例假、休假總日數之權利，但須配合工作需要作彈性之調整放假，如年度內無法休畢，原則上，應於次年一月折換現金發放，如係協理以上幹部，則依被上訴人公司所定「工作準則」，可延至翌年十二月卅一日前用畢。故本部分請求，雖名為不休假獎金，實則與公務人員之不休假獎金，即專指依年資而核給之休假，應休未休改發加班費，並不相同，且上訴人所請求者，亦非將歷年未用畢之休假累積計算。⒉上訴人八十八年未休畢之休假為一二三．五天，依上述「工作準則」，可延至八十九年十二月卅一日前用畢，而上訴人八十九年休畢其中一一六天，所餘七．五天，雖已自動放棄。但上訴人八十九年依法另有例、休假一三○．五天全未使用，依前揭「工作準則」，本可移至九十年度使用，但上訴人至九十年七月十日退休前，僅休五十八天，尚餘七十二．五天；加上算至當年七月九日，另應新增之六○．五天，合計一三三天。按勞基法第三十九條、第四十條第一項規定計算，前揭應休未休之假日一三三天，上訴人依法自有請求按日發給工資之權利。⒊被上訴人公司之員工為配合實施全年無休維修服務，致未能修畢法定假期，依法本得要求給予工資補償，被上訴人公司亦定有次年一月折換現金發放之辦法。惟對於協理以上幹部，則另規定可延至翌年十二月卅一日前休畢，僅於離職時仍有未休完之日數，始換發現金，此較勞基法所明定之勞工權益，本已過苛，被上訴人竟仍拒不給付，實無理由。
㈦關於假單之認定：⒈上訴人所提出八十九年度及九十年度之請假卡，既有製作
人即人事人員（承辯人即主管）之蓋章，自應推定該假單為真正，而已有形式上之證據力。被上訴人雖對該等假單之內容質疑，然並未否認其上蓋章人蓋章之真正，且上訴人之准假與否，無須母公司人員審核批准。故所提出經人事人員蓋章關於上訴人之假單，並無主管（按指上訴人）准駁之批示，乃屬被上訴人公司制度之當然結果，除非有證據證明其上之記載為虛偽，自應認系爭假單具有實質證據力。被上訴人提出所謂「職務權限表」指稱上訴人擔任協理，請假應呈總經理或副總經理核准。惟該所謂之「職務權限表」從形式上實難看出係被上訴人公司實施之規章，上訴人完全否認其真正。況上訴人實際上即為被上訴人公司之最高主管，此觀到庭作證之人事人員 蘇家傑 、 曾心怡 之證詞自明。則該「職務權限表」所謂之總經理或副總經理究何所指，更滋疑義。被上訴人以上訴人請假未經呈准、假單無上訴人及代理人簽章為辯，參諸前後任人事人員之證詞，具見所辯洵無足採。而記載該項一二三點五天休假日數之人事人員蘇家傑於復證稱：「我接手時是八十八年．．．上訴人八十八年都是休八十七年未休完的假，所以八十八年的休假繼續累計才有一二三點五天，一二三點五天是我自己計算的，至於前期未休的日數，是依據前手的資料，因為交接十分清楚，且請假單上也有記載」。更可見該一二三點五天之記載確屬真正。被上訴人自知理絀，又以上訴人離職未辦理移交、被上訴人無從查考請假記錄資料等置辯，其所辯實係欲混淆訴訟焦點，殊無足取。
㈧請求金額減縮之說明：⒈經核算，退休金差額部分，計有汽油津貼每月三千六
百元、伙食津貼每月一千八百元、再銷售佣金六個月內平均每月一四九六元，合計每月六八九六元應列入退休前六個月平均工資。以四十四個基數計算，被上訴人應補給付上訴人退休金計三十萬三千四百二十四元。另上訴人未休之假日一三三天，以每日工資四千四百九十四元計算，計五十九萬七千七百零二元。故被上訴人應給付上訴人總計九十萬一千一百二十六元。⒉上訴人原請求九十九萬二千九百三十五元，乃因人事人員曾心怡小姐在「離職表」上註記尚有一四八天未休之假日，且每日工資亦將上述應補列為退休金基礎之汽油津貼等加計在內，致以每日工資為四五九七元而算得。惟經詳查勞基法有關規定，發現曾心怡小姐誤解勞基法第三十八條特別休假之意義，誤認上訴人九十年在職半年，即得享有九十一年半年「十五天」之特別休假，惟上訴人既已於九十年七月十日退休，實無從主張九十一年之權利，爰捨棄該十五天及每日工資超過四千四百九十四元部分之請求，而減縮請求金額如本狀訴之聲明。
貳、被上訴人方面：
一、聲明：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補陳略稱：㈠關於兩造委任關係部分：上訴人屆齡申請退休時，係由其「最後服務單位名義
」即被上訴人公司名義申報辦理，於法並無不適。且被上訴人公司與母公司（股票上市公司）人員招募徵用組織邊硬、薪資核定、行政管理、業務招攬、財務營收均個自獨立，訂定、執行運作，均不相屬，並無主從關係而各自獨立之法人格，至於會計查核與財務報表合併申報等事務，均依證券交易管理法規定辦理。
㈡關於汽油津貼部分：⒈所謂「工資」依勞動基準法第二條第三款規定，指勞工
因工作所獲得之報酬，有本院七十八年度勞上易字第四六號民事判決意旨可參，若純粹「為雇主之目的或執行職務而支領」之差旅費、日支費、交際費、加油費，及公司為「提高效率」而提供之制服、膳食、機車或其他設備費用皆非屬工資，另有勞動基準法施行細則第十條第九款、第十款規定甚明。⒉上訴人離職前乘駕車輛係依被上訴人公司集團車輛購置補助辦法購置，依此辦法請領購車補助卅萬元毋庸返還，上訴人應無異議。上訴人於八十六年四月一日調任被上訴人公司任職協理，每月仍領取油票三千六百元，被上訴人公司將此種油票費用列為「差旅費科目」列帳登載。另此種汽車油津貼除以油票發放外，並隱含「油料及修護費」用意，應為雇主目的而支出之費用，即勞動基準法施行細則第十條第十款「作業用品及其代金」性質，與上訴人所謂因工作而獲得之報酬不同，況「外出接洽業務」並非上訴人主要工作，⑶行政院勞工委員會八十年十一月二日台勞動二字第二八七九○號函之解釋令「事業單位依勞工居與勞工協商同意，則非屬勞動基準法第二條第三款，所稱之工資」，亦明確表示非因工作而獲得之報酬，自非工資甚明，況被上訴人予上訴人油單時，上訴人薪資表亦未顯現該筆金額，上訴人之請求應屬無據。
㈢關於伙食津貼部分：⒈上訴人服務逾廿六年，依勞動基準法符合自請退休資格
與條件，原本被上訴人僅須依法核算基數，卻因為感念上訴人廿六年來服務辛勞，特（嘉）優惠被上訴人三個退休基數，此部份隱含伙食津貼差額，亦已超過所謂伙食費的退休金額，且上訴人於任職期間，處理部屬同仁離職、優退時同樣未核算伙食津貼發放。⒉既然所謂工資係勞工因工作而獲得之報酬，此係勞力所得，為勞動對價給付經常性給與，倘雇主為改善勞工生活而給付或具有勉勵、恩惠性質之給與，並非勞力所得工作給付對價，與勞動契約經常性給與有別，不得列入平均工資內而計算退休金。依最高法院七十九年度台上字第二四二號民事判決意旨，即認為伙食津貼係對於上班者所發之福利，相當於誤餐費，非因工作獲得經常性給與，自不得列入平均工資計算退休金。
㈣關於再銷售佣金部分：⒈再銷售佣金係銷售價扣減成本價後餘額，依上訴人所
定分配辦法及比例發給，即應視為必須有盈餘狀況始得分配，反之即無。並非上訴人所述之工資，而應屬勞動基準法施行細則第十條第二款「獎金」性質，不應列入退休金中。⒉上訴人在職時，為激勵員工士氣、提振業績、鼓勵服務人員於產品維修同時，努力促銷公司相關產品而擬定施行產品在銷售講理辦法，不論主從服務銷售人員及內勤事務人員，甚而各級主管乃至協理，皆有分配比例。因此，縱使上訴人每月領取不等額的獎金，實際上亦非上訴人實際銷售所得報酬，獎金與報酬不同，不應認定係平均工資範圍。
㈤請求給付不休假獎金（停止假期之工資）部分：⒈上訴人所謂八十七、八十八
年度前尚有未休假日數一二三‧五天，上訴人應舉證以實其說。⒉上訴人離職移交時，僅有少許人員名冊、年度預算、資料夾、磁碟片、門匙、保全卡、被上訴人及負責人木質章各乙枚和雇主牛角印鑑章（即負責人支票印鑑章），並未有上訴人八十七年、八十八年請假紀錄資料假卡，況依法上開文件如存在，本公司應保存五年供查考。⒊上訴人重點整理書第四點第二項曲解被上訴人答辯理由，其謂上訴人准假與否，毋庸母公司人員審批核准云云，被上訴人強調，公司職務權限表有關請假規定，以上訴人擔任協理或特助之請假，應由請假人簽立假卡，送呈副總經理或總經理批示准駁後，交予人事單位登記存檔備查，同時請假作業規則亦有類似規定，然上訴人於八十九年、九十年請假卡中均未簽署，代理人亦無簽署，更無給假主管准駁批示，僅見人事部門記載用印，試問該人事同仁如何得知何時應為其主管即上訴人註記請假卡？如未交代即不出勤，是否即不須註記？⒋被上訴人公司經上訴人倡導全年無休後，於其任內擬法八十八年十一月一日請假作業準則要點五「年度餘留應休假之處理」，服務部同仁、事務部同仁，年度未修完之特休假及年度給假等，全部於次年一月折合底薪金額，以薪資發放，協理（含）以上幹部每年度未休完之應休假，可延至翌年十二月卅一日用畢，逾期自動放棄該休假權利。嗣後復於八十九年七月十日丞字第四八號通知，說明「全體年度未休假天數於隔年一月折換發放現金」此規定為全體同仁一體適用，上訴人身為協理理應表率遵循，何以延至退休後才主張上開金額？⒌上訴人請求未休完之特休假天數，居然溯及八十七年度至八十八年度，而累計一二三‧五天，其根據係依「八十九年度假單記載」，顯然草率。又依被上訴人公司及集團之休假作業準則規定，凡休假申請者皆須其上層主管核准方屬有效，上訴人八十九年、九十年度假單之核准人，均係「上訴人本人」並無上級主管簽核，有違常規。何況被上訴人公司授權經理級以上主管人員出勤毋庸刷卡管制，故上訴人假單真實性存疑。
㈥上訴人領取薪資及退休金相當優渥：⒈上訴人受僱於被上訴人公司每月固定工
資七萬四千七百元，及其他應領津貼合計二萬三千九百元、浮動獎金八千八百元、零星服務獎金每月二萬七千四百十一元，合計每月十三萬四千八百十一元，上訴人於八十九年自請退休時，總經理尚予以慰留，然上訴人仍於九十年初自請退休，並無遭被上訴人公司高層逼退情形。⒉上訴人任職被上訴人公司期間，擔任最高主管協理職，綜攬公司所有規章、典範、制度之草擬、計劃推動與監督執行的角色，舉凡人員任免、薪資核定、獎金發給、辦法審核等皆由其管理規劃，因此上訴人薪資高出其他集團同級主管薪資，上訴人猶未滿足，仍於其工資外，自創「計件工資」指維修服務獎金、銷售獎金等名目，平均二萬五千元以上，行之有年，被上訴人尚不計較，且列入薪資核算退休金，上訴人猶提起爭訟，情何以堪。
理由
一、上訴人於原審主請求被上訴人應給付其九十九萬二仟九百三十五元及利息，為於本院審理中其聲明將其中不休假工資之請求由六十八萬九千五百一十一元部分，減縮為五十九萬七千七百零二元，聲明合計減縮為九十萬一千一百二十六元及利息，核屬民事訴訟法第二百五十六條第一項第二款減縮應受判決事項之聲明，應准許之，核先敘明。
二、本件上訴人主張：上訴人前曾服務於和成關係企業，嗣派駐被上訴人公司擔任協理，負責制度準則之之草擬、執行督導與管理工作，九十年五月三十一日配合公司人力精簡退職休暫行條例申請退休，至七月十日離職，同年九月下旬受領退休金，上訴人於領得退休金後發現公司每月定期支領給予開車主管人員之汽油津貼三千六百元、伙食津貼一千八百元及定期支領執行銷貨收入業務而取得浮動金額之再銷售佣金平均一千四百九十六元等三項，均係屬於勞基法第二條第三款所稱之工資，因被上訴人遺漏，致短少給付退休金三十萬三千四百二十四元；又上訴人確有未休完應休假日數一三三天，該未休完應休假日數，以每日工資四千四百九十四元計算，依勞基法第三十六條至第四十條與勞基法施行細則第二十四條等規定，應發給工資五十九萬七千七百零二元，亦應併入退休當月薪資發放，惟被上訴人並未依法發給，爰起訴主張請求被上訴人給付上開二項合計九十萬一千一百二十六五元及遲延利息等語。
三、被上訴人則以：被上訴人公司於八十六年四月成立時需人管理，故將上訴人自母公司派駐擔任公司之最高職（協理），為被上訴人公司之最高實際監督管理者，舉凡公司人員考勤、制度研擬、薪資獎金核定與組織之日常運作管理，皆委其負責管理與執行，上訴人為實際經營管理者，應符勞基法第二條第二款所稱「雇主」之定義，上訴人雖稱被上訴人公司應補其汽油津貼、伙食津貼及浮動再銷售佣金等差額之退休金合計三十萬三千四百二十四元，但汽油津貼純為雇主之目的或執行職務而支領之加班費，與工資性質有別外出接洽業務，不應列為平均工資核計退休金；又浮動再銷售佣金，係公司為鼓勵全體員工努力促銷公司產品等，為提昇業績，在日常工資外所制定的獎勵辦法，為鼓勵性獎勵金，非屬工資，不應列入計算退休金之平均工資內；而被上訴人為感念上訴人多年辛勞在法定退休基數外另加三個優惠基數，所加基數金額約為四十萬元，與上訴人請求每月伙食費退休金差額七萬三千八百元相去甚遠，已補其不足，上訴人再據為請求，亦有未合等語，資為抗辯。
四、本件上訴人主張，曾服務於和成關係企業，派駐被上訴人公司擔任協理，負責制度準則之草擬、執行與督導工作，於九十一年五月三十一日申請退休，最後上班為七月十日，以每日平均工資為四千四百九十四元計算，計支領四四個基數之退休金等事實，業據其提出退休申請表、自願退休同意申請書等為證，被上訴人就此部分亦不爭執，應堪信為真實。是本件爭執之點厥為：(一)上訴人為被上訴人公司之最高實際監督者，是否符合勞基法上「雇主」之定義？(二)上訴人以勞工身分，所請求被上訴人應給付之汽油津貼、伙食津貼、再銷售獎金等各項給與，是否應包含計算在平均工資內？(三)上訴人得否再請求一三三天不休假之工資？
五、經查上訴人於在職期間擔任協理一職，負責制度準則之草擬、執行與督導工作，，有被上訴人所提出被上訴人公司之組織編制表，在卷可稽，復為兩造所不爭執，自堪信為真實。惟此時，上訴人之地位是否屬於勞基法上所定義之雇主，則應審究其是否該當勞基法第二條第一款「雇主：謂僱用勞工之事業主、事業經營之負責人或代表事業主處理有關勞工事務之人。」規定，從被上訴人所提出之前揭組織編制表，得知上訴人為被上訴人公司之最高負責人，上訴人對該表所載其在公司屬最高負責地位，亦不爭執。雖上訴人主張，被上訴人公司之母公司為股票上市之和成公司，其雖擔任被上訴人公司之協理，負責制度準則之草擬、執行與督導工作，然在制度準則草擬後，仍需呈至母公司經營階層批准才能實施，而且所有人事、會計、出納、庶務等作業之執行均依母公司所訂之職務權限辦理外，並應隨時接受母公司總經理室之監督與稽核，此可從內部各項簽呈、會計支付傳票、薪資轉帳及其他送呈文件上面，會簽用印及核准用印之簽署得知云云；惟按「稱委任者，謂當事人約定，一方委託他方處理事務，他方允為處理之契約。」、「公司得依章程規定置經理人」、「經理人在公司章程或契約規定授權範圍內，有為公司管理事務及簽名之權。」，民法第五百二十八條、公司法第二十九條第一項、第三十一條第二項規定分別定有明文，上訴人既為被上訴人公司之最高負責人，復對公司之內部各項事務之草擬、執行、督導等工作均為其負責之事項，並應隨時接受母公司總經理室之監督與稽核，其身份應屬有為母公司統合性管理被上訴人公司內部各項事務之經理人，應向母公司負責，並有就各項業務文件簽名之權，而非如一般受僱勞工僅就所受僱之單一工作如人事、會計、出納等工作向被上訴人公司負責，並受被上訴人公司之上級指揮監督。惟上訴人仍需將各項準則、制度送往母公司批准才能實施，而具有使用從屬、指揮命令之關係，應認上訴人應屬勞基法第二條第二款所稱為事業主（母公司）處理有關勞工事務之經理人，而有勞動基準法相關規定之適用。
六、又至於上訴人以勞工身分，所請求被上訴人應給付之前揭各項固定性給與，是否應包含計算在平均工資內，從而請求退休金時應加以包括在內，茲分述如下：
(一)汽油津貼：按工資係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義經常性給與均屬之，勞動基準法第二條第三款定有明文。依該條款就工資之定義觀之，於認定何項給付內容屬於工資，係以是否具有「勞務之對價」及「經常性之給與」之性質而定，而於判斷給付是否為「勞務之對價」及「經常性之給與」，應依一般交易觀念決之，至於其給付名稱如何，在非所問，如此解釋始可防止雇主對勞工因工作而獲得之經常性報酬，不以工資之名義而改用其他名義，規避該給付計入平均工資內。至於事業單位每月發給開車上下班勞工之汽油補助及折舊維修費，其性質類似交通津貼，如確為勞工提供勞務所獲得之經常性給與，應列入計算平均工資，此經行政院勞工委員會七十七年四月二十日勞動二字第０七二九０號函釋甚明，本件之「汽油津貼」，如上訴人所述，係給予開車主管人員車輛科目補助之用，且為每月定額固定發給，並非以勞工居住地距離公司之遠近而有增減亦非屬實報實銷之補貼性質，或其給付與否繫諸於勞工有無實際發生交通費用支出之臨時個案給付性質，顯係勞工因提供勞務之對價，且屬經常性給付揆諸首揭說明，此「汽油津貼」自應計算入工資之範圍內。
(二)定期伙食津貼：按「勞動基準法第二條暨施行細則第二條、第十條關於平均工資之計算及工資中非經常性給予項目中，均未將勞工定期固定支領之伙（膳）食津貼排除於工資之外，故事業單位每月按實際到職人數，核發伙食（膳）津貼，或將伙（膳）食津貼由伙食團辦理者，以其具有對每一在職從事工作之勞工給予工作報酬之意思，應視為勞工提供勞務所取得之經常性給予，於計算平均工資時，自應將其列入一併計算，不因給付方式不同而影響其性質。又事業單位如係免費提供勞工伙（膳）食，或由勞工自費負擔，事業單位酌予補助，且對於未用膳勞工不另發津貼或不予補助者，應視為事業單位之福利措施，不屬工資範疇」，此經行政院勞工委員會七十九年十月十六日（76）臺勞動字第三九三二號函示甚明。查被上訴人對於按月固定發給被上訴人伙食津貼一千八百元之事實，並無爭執，故其性質上乃勞工因工作而經常性受領之報酬，非為恩惠性給付，自屬工資之一部分，上訴人此部份之主張於法亦無不合，應准許之。至被上訴人抗辯公司已優惠三個基數核算退休金，包括伙食津貼云云，惟為上訴人所否認，並辯稱：此三個基數實乃依據被上訴人「自動退職、休暫行條例」而發給，此一優惠措施並報經主管機關核定，與伙食津貼之是否納入平均工資計算毫無關涉等語，是被上訴人空言辯稱：伙食津貼已含其中不另計算云云，自屬無據，殊無足取
(三)再銷售佣金：按超額產銷獎金是否屬於工資，應否列入平均工資計算，曾函請經濟部、經濟部國營事業委員會及上訴人公司提供相關資料參考。上開單位均表示該超額產銷獎金係上訴人當月份「實際生產量」超過「基準生產量」，同時獲有「盈餘」時所發給之獎金，此種依生產績效與盈餘狀況之不確定性、變動性而發給之激勵給與（無盈餘則無獎金），與因從事工作獲致每月穩定、經常性，且不論盈虧皆須發給之薪資，性質不同，可歸列於「紅利」，依勞基法施行細則第十條第一款規定，不屬經常性給與(最高法院八十一年度台上字第二二二一號判決意旨參照)。本件上訴人主張曾於九十年二月十五日支領八百八十七元，三月十九日支領八百零三元，四月十七日支領二千八百十一元，五月十六日支領一千七百五十元，六月十八日支領一千七百八十三元等，為兩造所不爭執自堪信為真。
經查本件再銷售佣金係按銷售價減去經銷成本價，再依獎勵辦法分別依一定比例提撥作為系爭佣金，按月發給銷售人員及全體員工，其金額高低隨盈餘多寡而有變動性，故上訴人主張此再銷售獎金乃執行銷貨收入所得浮動金額之再銷售佣金等語，雖提出活期儲蓄存款存摺為證。惟上訴人僅就所支領之金額數目為何之資料提出，並未就各項所得是否為其確因銷售績效而獲得獎金，加以舉證說明，該銷售佣金是否為固定性給與而屬於工資一部分，上訴人亦無明確說明，且被上訴人亦表示「「銷售佣金」部分，沒有定目標，所以有賣、沒賣都可以，有賣，就給獎金，沒有賣，不給，所以是非經常性的給付」等語，核與前揭判決所稱變動性、不確定性之激勵給與條件相符，此外上訴人對於此再銷售獎金屬工資之性質，復未能舉證以實其說，故上訴人此部分之主張，並不可採。
(四)不休假獎金：上訴人主張其累計共有一百三十三天之休假未休，請求補發此部分獎金等情，經查上訴人尚有十七天休假未休乙節，為被上訴人所不爭執，並有兩造所不爭執之上訴人八十九年、九十年請假卡可證，自堪信為真，故上訴人主張被上訴人應給付其十七天未休假之工資，以每日四千四百九十四元計算，總計七萬六千三百九十八元部分，為有理由，應准許之。至於其餘一百一十六天未休假部分，被上訴人則抗辯：上訴人是總公司調來的，但我們所有的資料不完備，我們只有八十九年、九十年的資料，之前的一百二十三天的資料我們沒有，上訴人沒有打卡，而且，上訴人請假是否有假單，我們不知道，無法給與」等語，並提出八十九年度及九十年度之請假卡；觀諸被上訴人提出之八十九年度請假卡中雖記載八十九年度特休假一百二十三點五日，並有人事部蘇家傑之印鑑文於其上，而期間之請假除蘇家傑印鑑文外，有另一位 梁雅森 之印鑑文，九十年度請假卡中記載九十年度特休假一百三十點五天，其中之請假期間均只有人事部蘇家傑及另一位會計部曾心怡之印鑑文。而上訴人於本院審理中雖請求傳訊證人蘇家傑、曾心怡，證人蘇家傑結證稱：「我約在八十八年底至九十年初負責公司人事業務。
」、「（提示被上訴人公司所提附件六，問：有關上訴人休假日數一二三點五天是否你註記、蓋章的？)是的，因為我八十八年接下人事業務後，是依據前手所交接的資料記載，並將前期累計下來的的休假日數記載在請假卡上。」、「(問：你無判斷前期資料的正確性？)我接手時是八十八年，上訴人還有八十七年的休假沒有修完，所以上訴人八十八年都是休八十七年為休完的假，所以八十八年的休假繼續累計才有一二三點五天，一二三點五天是我自己計算的，至於前期未休的日數是依據前手的資料，因為交接十分清楚，且請假單上也有記載。」(見本院卷第一一五至一一六頁)，證人曾心怡證稱：「(問：你何時在被上訴人公司擔任人事職務？)九十年三月至九十一年二月間。」、「(問：上訴人的假單並沒有代理人簽章，你們是否提醒過上訴人要有代理人簽章？)沒有。」、「(問：為什麼？)慣例如此。」(見本院卷第一三三、一三五頁)，該二位證人或於八十八年底或於年三月始到職負責人事業務，對於上訴人八十八年前之休假情形，並未承辦亦不了解，而係依據前承辦人所記載接續辦理，故渠等之證詞對於上訴人八十八年以前之休假情形均無法證明之。且依上所載，上訴人所有之假單均非由更高層之人員審核，而上訴人亦自承許多計劃之草擬、督導等均需經母公司之審核、批准始能實施，上訴人既主張其係受僱從屬於被上訴人公司，關於出勤考核自應適用一般勞工之規範，是故其休假應由其上級主管批示准駁，依前揭假卡資料，並無主管准駁之批示；再者上訴人另主張其出勤之管理受制於母公司，因之，關於被上訴人公司之業務進行、職務代理人等制度，均屬被上訴人公司重要事項，被上訴人之母公司和成公司，為股票上市公司，關於人事請假制度方面，理應有相應周全之請假、代理制度，衡諸常情，被上訴人之准假與否，更應由母公司人員審核、批准；但上訴人之假卡上亦未見有母公司較其更高層之人員准假與否簽名其上，而僅由上訴人之下屬簽名於其上，並不符合一般公司之管理員工出勤考核之常規，故尚不足認定如上訴人所主張之其餘一百一十六天休假未休之事實；此外，被上訴人訴訟代理人稱「蘇先生（指上訴人假卡上之蘇家傑）為上訴人之下屬，所以（上訴人）假卡只是壹個紀錄」等語（見原審九十一年九月十日訊問筆錄），上訴人對此未能提出積極之反駁，該假卡既無其他主管之批示，亦無職務代理人之簽章，而上訴人係請求自八十七年至九十年之四年期間之休假，僅以八十九年、九十年假卡為據，欠缺完整之資料，是應僅能假卡部分係上訴人之出勤紀錄，尚不足認此即符合休假未休之事實，上訴人請求被上訴人給付不休假獎金，尚不足採。
七、綜上所述，本件上訴人依勞基法第五十五條、第四十條規定請求被上訴人給付退休金差額與一百三十三天未休完之不休假獎金，合計九十萬一千一百二十六元及自九十年八月十日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，其中關於汽油津貼每月三千六百元，伙食津貼每月一千八百元，以四十四個基數計算，計應再給付退休金二十三萬七千六百元【(3600+1800)×44=237600】，及其中關於十七天未休假工資，以每日四千四百九十四元計算，計應再給付七萬六千三百九十八元【4494×17=76398】，以上合計為三十一萬三千九百九十八元及自退休後之九十年八月十日起至清償日止按週年利率百分之五計算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨就此部分求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決此部份予以廢棄，改判如主文第二項所示。至於上訴人之請求不應准許部分，原判決為上訴人敗訴之判決，經核於法並無不合，上訴意旨對此部份，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其該部分之上訴。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，本件判決結果無涉，毋庸一一審酌，併予敘明
九、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十二年四月二十九日
勞工法庭
審判長法官許正順
法官黃嘉烈法官魏麗娟右正本係照原本作成。
兩造均不得再上訴。
中華民國九十二年五月二日
書記官曾瓊安