臺灣臺北地方法院93年度易字第1650號刑事判決

裁判字號：臺灣臺北地方法院93年易字第1650號刑事判決

裁判日期：民國94年02月24日

裁判案由：妨害兵役

臺灣臺北地方法院刑事判決93年度易字第1650號公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（93年度偵字第16515號），本院認為不適宜簡易判決處刑（93年度簡字第2738號），改為通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○係後備軍人，原住臺北市○○街2之303號，明知應於居住處所遷移時依規定辦理申報，竟無故未辦理，嗣於民國92年11月17日因行蹤未明，為臺北市中正區戶政事務所將其段8號4樓之3之該所，致臺北市後備司令部於93年5月間所發，指定被告應於93年6月30日前往桃園縣○○鄉○○村○○路○○○號憲兵301指揮部運送傷患軍墓運送隊報到之點閱召集令無法送達，因認被告涉有違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項規定之罪嫌，應依同條例第6條第1項規定科刑等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，亦經最高法院40年台上字第86號、76年度台上字第4986號著有判例意旨可資參照。
三、按人民有依法律服兵役之義務，憲法第20條定有明文，而為具體規範人民服兵役之義務，遂有兵役法之制定。又兵役法第46條規定：「妨害兵役之治罪，另以法律定之」，故有妨害兵役治罪條例之制定，以制裁意圖規避、藉機取巧而違反兵役法上應履行服役義務及其他妨害兵役行為之人，亦即藉由國家公權力頒布制裁之法規，俾保障國家安全之需求及役政之推行，顯見該條例係一行政刑法。是以，依刑法第11條：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」之規定，除妨害兵役治罪條例有特別之規定者外，亦應有刑法總則編相關規定之適用。再按行為非出於故意或過失者，不罰，刑法第12條第1項定有明文，則除該條例有特別之規定，原則上認定行為人是否構成妨害兵役犯罪，即應有此一主觀構成要件之適用。況比較91年6月26日修正前後之妨害兵役治罪條例第11條第1項（即修正後第10條第1項）規定之構成要件觀之，舊法規定：「後備軍人有左列行為之一者，處…」，修正後則增訂「意圖避免召集處理」之構成要件，其修正理由即說明在使本條項之構成要件更加明確化，亦即該條項規定行為人可罰性之前提，乃在於行為人有避免召集處理之主觀意圖。另同條第3項雖規定：「後備軍人犯第1項之罪或國民兵犯前項之罪，致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，分別依第5條或第6條科刑」，亦即將行為人之主觀意圖予以擬制。惟揆諸該法條規定之文字，不問行為人應首先該當「第1項之罪」即第10條第1項之罪，或據以科刑之第5條、第6條之規定，其所處罰該等妨害兵役召集行為之重要基礎，均在於行為人有「意圖避免召集」之「主觀不法意圖」，亦即惟有具備此項主觀特別違法要素，致行為人所為有危害於兵役召集時，方具有可罰性，尚不能以召集令無法送達，即遽認行為人有妨害兵役召集之主觀意圖，此即司法院釋字第517號解釋文所揭示：「至妨害兵役治罪條例第11條第3項雖規定致使召集令無法送達者，以意圖避免召集論，但仍不排除責任要件之適用，乃屬當然」意旨之所在。
四、本件公訴人認被告涉有上開犯行，無非以卷附之點閱召集令、召集令受領回執、臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表及臺北市政府警察局中正第二分局函文等件為其論據。訊據被告固不否認上開點閱召集令送達時，其將其沒有收到該點閱召集令等情，然堅決否認有何違反妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款、第3項之犯行，辯稱：他於87年退伍後，曾因在學因素經中國海事商業專科學校辦理過緩召一次，之後就沒有收過點閱召集令，他雖曾設址在臺北市○○街2之303號，但這是基於學區因素而早在75年間即隨同家人康路二段242巷8號2樓，直到93年間住家遭鈞院拍賣，始搬離該新店住所，而他的公所所在地，應該是他們家臺北市○○○路○○○巷○號之租屋處，事隔一年後退租時，遲未遷出而遭屋主申請遷移，顯見他是因為疏忽才未收到點閱召集令，絕無蓄意逃避兵役召集等語。
五、經查：㈠被告於87年9月19日退伍後，即依
臺北市中正區公所辦理離營歸鄉報到手續，並在軍人離營轉服預備役報到憑證卡（即通稱之A、B卡）上依規定填寫當時之00）00000000，事後復因在學因素經中國海事商業專科學校辦理過緩召事宜，業經本院依職權函詢該區公所及該校屬實，此有該區公所94年1月12日北市正兵管字第09430066900號函、該校94年1月14日海訓字第0941000022號函在卷可稽（見本院卷第38頁、第48頁）。被告既已依規定辦理離營歸鄉報到手續，又因曾辦理緩召事宜確認後備軍人點閱召集之重要性，衡情當不致故為違反，且依法受召集可請公假，並得依階級不同請領新台幣700元至900元不等之薪資，在可請公假休息又有薪資可領之情況下，被告何樂而不為，足見被告是否有意圖避免召集之「主觀不法意圖」，已非無疑。
㈡被告原
年7月5日隨同家人遷移至臺北市○○街2之303號，嗣後又於90年3月16日全家遷移至臺北市○○○路○○○巷○號，其後於92年11月17日經臺北市中正區戶政事務所依定，逕將被告全家人一段8號4樓之3之該所所在地地址，被告遲至93年12月7日始將，業經本院依職權函詢臺北市中正區戶政事務所屬實，此有該所94年1月12日北市正戶字第00000000000函檢附在卷可稽（見本院卷第42頁），核與被告提出之戶口名簿記載相符，而臺北市後備司令部列管後備軍人行方不明遷出未報移送法辦年籍表中，亦載明：「該員因去向不明，92年11月17日經屋主提出將其，顯見被告辯稱：他們家在90年間曾全家遷至哥哥在臺北市○○○路○○○巷○號之租屋處，事隔一年後退租時，遲未遷出而遭屋主申請遷移等情，應屬有據。又被告從70年間實際居院於93年3月25日拍定與他人，復經本院依職權調閱本院92年度執字第42527號民事執行卷宗核閱無訛，顯見被告辯稱：他與家人一直住在臺北縣新店市○○路○段○○○巷○號2樓，直到93年間住家遭鈞院拍賣，始搬離該新店住所，他們是基於學籍、福利等因素，才一直等情，亦屬有據。
㈢後備軍人管理規則第十五條雖規定：「後備軍人如有異動事
項，應依相關應現代社會之變遷，一般人或因工作、就學等眾多因素，未居住於素未居住於被告確已在軍人離營轉服預備役報到憑證卡上留下居所之電話，被告所以無法接到點閱召集令之通知，係因實際居住之新店地址已經本院拍賣而搬離。至被告所以在辦理離營歸鄉報到手續時，未在軍人離營轉服預備役報到憑證卡上填寫實際居住之臺北縣新店市○○路○○巷○○號4樓地址，而留下未實際居住之臺北市○○街2之303號通常要求以務電話紀錄附卷可憑（見本院卷第37頁），尚難據此即謂被告有妨害兵役召集之意圖。
㈣綜上所述，被告雖有未依規定報到接受點閱召集之客觀行為
，但被告係因遲未遷出早已退租之地址，才遭臺北市中正區戶政事務所依無法收受點閱召集令，即無從認定被告有避免兵役召集之主觀不法意圖。則揆諸前揭規定及說明三所示，被告即不該當妨害兵役治罪條例第10條第1項第3款之罪，從而不能以召集令不能送達之結果逕論被告已有避免召集之意圖，而論以同條第3項之罪。此外，復查無其他積極證據足認被告涉有上開犯行，揆諸前開規定及判例意旨二所示，自不能以召集令無法送達為唯一認定被告犯罪之證據，既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蕭斌志到庭執行職務。
中華民國94年2月24日
刑事第七庭審判長法官梁耀鑌
法官蕭清清法官林孟皇以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官李典育中華民國94年2月24日