裁判字號：臺灣新北地方法院98年訴字第505號民事判決
裁判日期：民國98年08月18日
裁判案由：返還借款
臺灣板橋地方法院民事判決98年度訴字第505號原告甲○○訴訟代理人 李承訓 律師訴訟代理人 陽文瑜 律師被告丁○○訴訟代理人 黃柏彰 律師上列當事人間返還借款事件，本院於98年7月21日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新台幣壹佰壹拾萬元，及民國九十四年八月二日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
訴訟費用由被告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣參拾陸萬柒仟元供擔保後，得假執行，但被告以新台幣壹佰壹拾萬元為原告供擔保後，得免為假執行。
事實及理由
貳、實體上理由
一、原告起訴主張：兩造原先不認識，被告於民國（下同）94年
4、5月間經由證人乙○○之介紹在乙○○家中，向原告借款新台幣（下同）122萬元，由被告交付原告，由被告簽發發票日依序為94年7月15日、94年7月27日、94年7月30日、94年7月15日，面額依序為30萬元、30萬元、50萬元、12萬元之支票四紙（，以下就面額30萬元、30萬元、50萬元之3紙支票簡稱系爭支票，另外面額12萬之支票已另行起訴取得確定判決），約定清償期為支票之發票日，惟被告屆期並未清償，原告乃將系爭支票交由證人乙○○於97年8月2日提示，均遭退票，證人乙○○提示系爭支票，係基於委任取款之意思，並非轉讓系爭支票，爰依據消費借貸之法律關係，提起本訴，並聲明；被告應給付原告122萬元及自94年8月2日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：被告不認識原告，並未向原告借款，實際本件借款係被告向乙○○所借，因被告與乙○○已達成和解，被告已清償完畢，乙○○未將原告所簽發之支票返還被告，反而將系爭支票交付原告提起本訴，證人乙○○並非原告之財務員工，焉有可能由原告將系爭支票交由證人乙○○提示之理。且依據票據法第40條第1項規定，執票人以委任取款之目的而為背書時，應予匯票內記載之，然系爭支票並未記載委任取款之意旨，原告持有大量現金，卻未存放銀行或投資，置放於家中，應係規避法院查核其資金，且違背經驗法則等語置辯，並聲明：原告之訴駁回，如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、兩造不爭執之事實（98年6月9日筆錄）原告持有被告簽發如起訴狀所載原證1支票，面額合計為110萬元。
四、本件爭點及本院判斷（98年6月9日筆錄）原告起訴主張被告於94年4、5月間向原告借款122萬元，並簽發系爭支票及面額12萬元之支票共4紙，約定清償期為支票發票日，惟被告屆期並未清償，爰依據消費借貸之法律關係，請求如訴之聲明，被告則以前詞置辯，因此，本件應審究者為被告是否向原告借款？茲分述如下：
㈠按當事人主張有利於自己之事實者，就其事實有舉證之責任，
民事訴訟法第二百七十七條定有明文。又請求履行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主張之事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證明之責任，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年台上字第三七七號著有判例。又主張法律關係存在之當事人，僅須就該法律關係發生所須具備之特別要件，負舉證之責任，至於他造主張有利於己之事實，應由他造舉證證明。本件原告主張兩造有借貸關係，請求被被告返還借款，須就借貸契約之成立及金錢之交付負舉證之責任（最高法院48年台上字第887號判例意旨參照）。再按消費借貸法律關係之成立，須具備：㈠借貸意思表示相互一致㈡交付借貸物等特別要件，是當事人主張有金錢借貸關係存在，除須證明有金錢之交付外，自須就雙方借貸意思表示互相一致，負舉證之責。
㈡參以證人乙○○於本院審理時證述：「（法官問：是否知道被
告向原告借錢之事？）有，在94年4、5月間，在我家向原告借的，因為原告是我介紹給被告的，總共借了120幾萬元，共四張票，支票兌現日期是7月，利息另外開票，利息一個月一分半，利息沒有先扣，是另外日期到再拿，就是日期到了一個月拿一次，總共是1萬8仟元，約定是交付現金，由被告拿給我，我再轉給原告，被告共交了幾次利息給我，我不知道。」「（法官問：原告是如何交付借款120幾萬給被告？）用現金支付，一次交付，現場還有我太太證人丙○○○，及兩造共四人在場。」「（法官問：原告跟被告原先是否認識？）不認識，是被告要再跟我借錢，我跟她說我沒有錢了，她叫我再幫她介紹金主，我就介紹原告給他認識，就約他們在我家見面，見面當天就交錢了。」「（法官問：這四張票是當天開立？）是。「（法官問：另一張12萬元的票是什麼款項？）證人答也是借款，當天就是開四張票。」「（法官問：提示原證1、2支票及退票理由單，被告是向原告借錢，為何由你去提示？）因為這筆錢是原告的私房錢，原告怕他太太知道，所以才由我去提示。」「（原告訴訟代理人問：被告向原告借款當天是現場開立支票還是已經開立好帶在身上，直接交付原告？）是已經開好帶在身上。」「原告訴訟代理人問：請問證人兩造見面前是否已談好借款金額？）是，之前就談好，是被告先告訴我金額，我再告訴原告，之後我再約他們付款。」「被告訴訟代理人問：請問當天被告拿120萬元現金，總共包了幾綑？）原告拿公事包裝著，裡面應有十幾綑。」「被告訴訟代理人問：公事包是什麼顏色？）黑色的。」「（被告訴訟代理人問：120萬元現金當天有無人點清？）有，是被告點的。」「（被告訴訟代理人問：當天借122萬元之原因為何？）被告本來有跟我借錢，她要軋票轉現金，我也不了解為何要借錢。」「（被告訴訟代理人問：當時你太太人在哪裡？）在我家客廳，她在現場泡茶給我們喝。」等語，核與證人 馬秀鳳 證述：「（法官是否知道被告向原告借錢之事？）知道，過程都是我先生在接洽，實際我不清楚，他們是在94年4、5月間在我家交錢，總共交付120幾萬元，共開了四張票。」「（法官問：利息如何約定？）我不清楚。」「（法官問：當天是何人約到你家？）應該是我先生，兩造原先不認識。」「（法官問：現金是如何交付？）一個黑色包包裝著，十幾綑。」「（法官問：當天現場還有何人？）只有兩造及我跟我先生，另外有小孩子，但小孩沒有加入談話。」「（法官問：當天交付現金有無先扣除利息？利息如何交付及計算？）我都不清楚。原告有說要給我先生吃紅。」「（法官問：有無說利息先交給證人乙○○，再由乙○○轉交給原告？）我不清楚。」「（法官問：你在現場做什麼？）我在泡茶給他們喝。」「（原告訴訟代理人問：請確認當天看到原告拿十幾綑現金，被告有無親自點收並,帶走？）我有看到原告拿錢出來，但後來被告有無親自點收帶走錢我就不清楚了，因為我在洗碗做家事。」「（被告訴訟代理人問：請問當天是幾點在你家？）約七、八點。」「（被告訴訟代理人問：原告拿錢出來在現場有無清點？）我沒有看到。」「（被告訴訟代理人問你的意思是你沒有看到原告將錢交付給被告？）我有看到原告拿錢出來，沒有看到他交付現金給被告，我只有看到被告交付支票給原告。」「（被告訴訟代理人問：你看到被告拿支票給原告，共拿幾張？）四張。」「（被告訴訟代理人問：你怎麼知道是四張票？）我看到原告在點是四張。」「（被告訴訟代理人問：是被告先將支票交給原告還是原告先拿錢出來？）是先交付支票。」「（被告訴訟代理人問：交付現金之地點為何？）我家客廳。」「（被告訴訟代理人問：這四張票是何人拿去提示？）是原告說這是他的私房錢，怕他太太知道，所以請我先生去提示。」「（被告訴訟代理人問：原告何時拿這四張票叫你先生去提示？）我只知道借錢的時間是94年4、5月，其他事情都不知道。」等情，證人二人就交付借款及支票之時間、地點、順序均相符，（見98年6月9日筆錄），準此，原告主張應為被告向原告借款等事實，應為真實。
㈡證人戊○○即被告之弟媳證述：「（法官問：是何人請你來作
證？）被告。被告共欠我六百多萬，我再跟被告處理債務時，從來沒有見過原告。」「（法官問：被告有幾位債權人？）很多位，我有帶清單來(庭呈)。」「（法官問：何時有處理過債權？）當時處理被告先生的房子，我拿到3萬多元，當時是97年間。這張清單是被告再copy給我的。」「（原告訴訟代理人問：97年間處理債務時乙○○有無在場？）有，他分到最多錢。」「（原告訴訟代理人問：證人是否知道在97年之前被告有跟乙○○和解？）有，但和解情形我不清楚，當時他有還他錢，一個月還他一萬元的事情我原先不清楚，是因為原告提起本訴，被告才告訴我，她說乙○○還有4張支票未還被告，乙○○就叫別人告被告。」「（原告訴訟代理人問：剛才的清單上乙○○之債權為430萬元是否正確？）是。」「原告訴訟代理人問妳如何確定乙○○只有4張支票未還被告？）是被告今年告訴我，我問她為何妳沒有欠乙○○錢他要告妳，她說因為乙○○4張支票未還她，叫別人告她。）」等語，然證人戊○○所為證詞均係經由被告之陳述，顯非基於親自見聞之人，並無證人適格，況依據證人戊○○當庭所提出之被告之債權清單一紙，其上記載乙○○之債權為430萬元，核與原告提出且為被告所不爭之被告與乙○○之和解書其上記載，乙○○之債權僅為1,631,700元等事實不符，證人戊○○與被告為姻親關係，誼屬至親，難期為真實而正確之證言，核其證詞，自不可採。因此，被告抗辯系爭支票借款係被告向乙○○借款云云，即非可取。
㈢被告與乙○○於95年12月25日達成和解，乙○○之債權合計為
1,631,700元，由被告簽發面額100萬元，發票日為95年12月25日，其餘631,700元，則由被告自96年1月10日起，按月清償乙○○1萬元至清償完畢為止，有原告提出為被告所不爭之和解書可按，因此，被告當時交付乙○○之支票面額為100萬元1紙，並非系爭支票之面額，被告前揭所辯，自不足取。
㈣原告委託證人乙○○提示系爭支票，經證人乙○○證述係原告
恐妻子知悉原告有此款項，始委由證人乙○○提示，因本件係依據消費借貸之法律關係提起本訴，並不適用票據法之相關規定。被告前揭所辯，自不可取。
㈤綜上述，原告依據消費借貸之法律關係，提起本訴，請求如主文所示之金額、利息，即無不合，應予准許。
五、假執行之宣告：兩造陳明願供擔保，聲請宣告假執行或免為假執行，經核原告勝訴部分，合於法律規定，爰分別酌定相當之擔保金額宣告之；原告其餘假執行之聲請，因訴之駁回而失所依據，不予准許。
六、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及爭點，核與本件判決結果無涉，爰不一一論述。
七、結論：原告之訴為有理由，依民事訴訟法第78條，第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國98年8月18日
民事第三庭法官徐玉玲以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國98年8月18日
書記官陳靜怡