臺灣高等法院94年度上訴字第370號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院94年上訴字第370號刑事判決

裁判日期：民國94年06月08日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決94年度上訴字第370號上訴人即被告甲○○上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴緝字第139號，中華民國93年12月9日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第13244號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○持有第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日。扣案之第一級毒品海洛因壹包（淨重貳點 陸玖 公克），沒收銷燬之，包裹第一級毒品海洛因之外包裝壹個（重量壹點肆貳公克），沒收之。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所管制之毒品，不得非法持有，竟於91年7月12日18時30分許，駕駛車號00-0000自小客車，攜帶第一級毒品海洛因1包（淨重2.69公克）及包裹第一級毒品海洛因之外包裝1個（重1.42公克）至桃園縣八德市○○路○段與大明街口之花旗汽車教練場時，為警當場查獲，且在該車後座腳踏墊上扣得第一級毒品海洛因1包（淨重2.69公克），及外包裝1只（重1.42公克）。
二、案經桃園縣政府警察局桃園分局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告甲○○坦承為自行施用而持有上開毒品海洛因等情不諱，而在被告所駕駛車牌號碼00-0000號自小客車後座腳踏墊上所扣得之第一級毒品海洛因1包，經送請法務部調查局鑑定結果，係含第一級毒品海洛因成分，淨重
2.69公克（包裝重1.42公克），純度36.79％，純質淨重
0.99公克，有該局調科壹字第080005541號鑑定通知書附卷可稽。本件事證明確，被告持有第一級毒品海洛因之犯行，至堪認定。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項之持有毒品罪。公訴意旨雖以：被告甲○○明知海洛因係屬毒品危害防制條例第一級毒品，不得持有、轉讓，竟基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意而應允乙○○之要求，並約定於桃園縣八德市○○路○段與大明街口之「花旗汽車教練場」相見，並攜帶第一級毒品海洛因1包(淨重2.69公克）及包裹第一級毒品海洛因之外包裝1個（重量1.42公克）至該處，欲交付予乙○○。是時乙○○見甲○○依約前來，即進入前開車輛中欲拿取第一級毒品海洛因而甲○○尚未交付之際，經在該處埋伏之警員當場查獲，因認甲○○有轉讓第一級毒品未遂之犯行。惟按刑法第25條所謂已着手於犯罪行為之實行，係指對於構成要件之行為，已開始實行而言，若於着手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除有處罰預備之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯論擬（最高法院30年上字第684號判例參照）。查證人即查獲警員於偵查中供「（有無看到劉（ 韓星 ）交錢給林（ 育誠 ），林（育誠）將毒品交劉（韓星）？沒有」、「．．．有在後座腳踏墊上查獲海洛因1包」等語（偵查卷第61頁正反面），顯然自為警目擊直到查扣毒品之階段，均未見被告有何交付之動作，尚難認已達着手之程度。縱在車上查獲之毒品可認係被告甲○○所有，或為預備行為，或為供自己施用而持有（按被告甲○○於91年7月12日為警查獲並採尿送驗，呈安非他命陽性反應，旋經裁定送戒治，有尿夜檢定書及前科紀錄表附卷可參），不能僅因其持有，而論以轉讓毒品罪，起訴法條應予變更。
三、本件尚無證據足證被告已着手於交付之行為，而轉讓毒品又無處罰預備犯，原審論處被告轉讓毒品未遂，尚有未洽，被告上訴意旨否認轉讓毒品，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告持有毒品之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等情狀乃量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金折算標準示懲。扣案之第一級毒品海洛因1包(淨重2.69公克），沒收銷燬之，包裹第一級毒品海洛因之外包裝1個（重量1.42公克），沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第1項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第41條1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官李良忠到庭執行職務。
中華民國94年6月8日
刑事第六庭審判長法官許國宏
法官林銓正法官洪光燦以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳玉嬋中華民國94年6月10日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第11條第1項：
持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。