裁判字號：臺灣高等法院94年上易字第592號刑事判決
裁判日期：民國94年06月08日
裁判案由：侵占
臺灣高等法院刑事判決94年度上易字第592號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告侵占案件，不服台灣板橋地方法院93年度易字第1218號，中華民國94年2月3日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：台灣板橋地方法院檢察署92年度偵字第14255號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○與 吳佩臻 （已於民國92年11月2日死亡，另由台板橋地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）自90年4月14日起至同年6月18日止，趁告訴人乙○○陸續委託渠等寄賣服飾， 約定渠 等每日應將寄賣服飾出售金額交付予告訴人之際，竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意，在委託寄賣服飾期間內，連續侵占挪用應交付予告訴人之出售服飾金額共計新台幣17萬5千2百50元，嗣經告訴人發現有異，始悉上情。因認被告所為，涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，事實審法院在心證上無從為有罪之確信，自應為無罪之判決（參見最高法院76年度台上字第4986號判例意旨）。
又按刑法第335條第1項之侵占罪，以意圖為自己或第三人不法之所有，而擅自處分自己持有之他人所有物，即變更持有之意為不法所有之意，且以侵占自己持有他人之物，為其構成要件。是刑法上侵占罪之成立，以持有他人之物為前提，若由於自己契約行為，而取得該物，尚難認為成立該條侵占之物。
三、公訴人認被告涉有上開侵占罪嫌，要以被告在偵查中之供述、告訴人於偵查中之指述、及告訴人所提出之營業月報表影本1份、貨品寄賣單影本1份及本票影本3紙為主要論據。訊據被告堅決否認侵占之犯行，辯稱：那應該不算是侵占，我去應徵他的員工到市場賣衣服，租金須自己負擔，每月與公司結算一次，但每天的營業額要繳回公司，扣掉實際衣服成本及租金後，剩餘的錢均歸我。衣服的售價公司會給我彈性，有時候我會虧本賣，因為生意不好做。生意不好，租金又高，長久累積下來的虧損，要自己賠，至於我沒有每天未全部銷售金額回去，是經過告訴人同意而少繳，這純粹是債務糾紛，沒有侵占等語。
四、經查：告訴人於原審審理時，就委託寄賣服飾予被告之情形證稱:「（問:90年4月14日起到6月18日止，有無委託甲○○及 吳月英 寄賣服飾？經過情形？）有，我們商品寄賣銷售，現金回收都在他們身上，沒有拿回來給我，我們所有的商品，都是等到他們通通退貨下來，才能知道實際金額。（問:你與甲○○多久結算一次？）正常情況1個月結算一次，他每個月他有挪用一部分的貨款沒有給我，就會一直累進。（問:賣不完的衣服是否可以退貨？）可以。（問:賣衣服的貨款是否要扣除承租店面的租金？）是的，他們去市場賣衣服的承租租金，是我們代墊的，等到月底再扣掉。（問:
他何時開始欠你這些錢？）什麼時候開始我不知道，但是每個月下來都有誤差。（問:你允許他欠你這些誤差？）如果他不還，我們沒有辦法，我想說無所謂，讓他們先用，等他們會賺錢再開始還我，但是因為他們都不出面處理，所以我才會告他，當初我跟他說他都不理我，電話也不接，本票是他把衣服退給我的時候，我要求他簽的，否則一點憑據都沒有。（問:甲○○到底有無受僱於你，支領薪水？）他們實際銷售的金額都是他們自己的，賣超過是他們自己賺的部分，這算不算雇主關係我不知道，因為我們衣服也是寄賣，我們給他壹個底價，讓他們去銷售，1個月結算一次。（問:依照你們的約定，他何時要結算給你？）我們盤點是月底，但是不一定是何時結算，如果他們沒有錢，要他們拿，他們也拿不出來，沒有一定盤點日期，也沒有一定日期要給錢」等語（詳見原審易字卷第42-43、46頁）。被告於本院審理時亦供稱：「（問：應徵工作是何性質？）幫公司賣衣服。（問：公司有無固定待遇？）沒有。（問：公司是否有幫你辦勞保？）沒有，我沒有勞保。」等語（詳見本院卷第26-27頁）。是依告訴人及被告上開所述，可見被告雖受告訴人委託寄賣服飾，然每日出售服飾除應交回服飾之批價外，尚需承擔市場之租金，非但未由告訴人支付薪金以為固定待遇亦無勞保，且於營業收入未足以支付市場攤位租金時，尚需自行承擔損失，足徵被告與告訴人之關係，形式上為僱傭或寄託，實質則為服飾之買賣。被告向告訴人批得服飾後，以自己名義出售服飾，始與告訴人結算，以批發服飾之價格給付予告訴人。被告僅賺取實際出售服飾所得與批發價格間之價差利潤，被告並非幫告訴人賣服飾，尚需自行負擔每日市場攤位之租金，亦未自告訴人領取薪金。則被告出售服飾成交之買賣關係，係存在於被告與各不特定購買客戶之間，而被告依據買賣關係，本於出賣人之地位，取得之賣賣價金所有權，在未結算依約定金額交予告訴人前，顯然仍屬被告所有。至於被告未依雙方之約定，將上開應給付予告訴人之金額交付，固有違約之情形，惟此應屬雙方之民事糾葛。被告顯無刑法上侵占罪之持有他人之物之持有關係，亦無變易「持有」為「所有」之可言，此核與刑法第335條第1項侵占罪之犯罪構成要件不合。
五、綜上，原審以依卷內之證據，不能證明被告有侵占之犯行，而諭知被告無罪之判決，核無不合。檢察官上訴指摘原審判決不當，請求撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官謝英民到庭執行職務。
中華民國94年6月8日
刑事第二十二庭審判長法官黃瑞華
法官蔡明宏法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官劉育妃中華民國94年6月8日