臺灣臺中地方法院102年度訴字第2532號刑事判決

裁判字號：臺灣臺中地方法院102年訴字第2532號刑事判決

裁判日期：民國103年05月05日

裁判案由：違反藥事法等

臺灣臺中地方法院刑事判決102年度訴字第2532號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告蔡信輝選任辯護人張慶宗律師
吳建寰律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第23502號），及移送併辦（102年度偵字第26748號），本院判決如下：
主文蔡信輝犯如附表一、二各編號所示之罪，均累犯，各處如附表一、二各編號所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑柒年。
扣案之行動電話壹支（含門號0000000000號SIM卡壹張）沒收；未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣伍仟元應沒收，如全部或一部不能沒收，以其財產抵償之。
犯罪事實
一、蔡信輝明知白色或無色透明結晶或結晶性粉末愷他命，業經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥（起訴書誤載為禁藥），依法不得轉讓，竟基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，而分別於附表一各編號所示之時地，無償轉 讓愷 他命予附表一各編號所示之人。
二、蔡信輝明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，未經許可，不得非法持有、販賣，竟仍基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，以其所有並持用之門號0000000000號行動電話作為販賣毒品之聯絡工具，並以如附表二各編號所示之方式與 張仁忠 、 楊華瑋 聯繫後，而於如附表二各編號所示時間、地點及金額，分別販賣愷他命與張仁忠、楊華瑋。嗣經警於民國102年10月16日11時30分許，在臺中市○○區○○路○○○號前，拘提蔡信輝到案，並當場在其使用之車牌號碼00-0000號自用小客車內，扣得行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），及與本案無關，供蔡信輝 施用愷 他命所用之卡片2張及Ｋ盤2個等物，始悉上情。
三、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局霧峰分局偵查後起訴及移送併辦。
理由
一、證據能力部分：
（一）證人張仁忠於警詢中所為之供述，依陳述整體、實質內容而言，核與其於本院審理中之陳述大致相符，是該陳述即不符刑事訴訟法第159條之2有關傳聞例外之規定，自無證據能力。
（二）證人楊華瑋於警詢中之供述，係屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，原則上無證據能力。惟證人於警詢中之陳述，與其於本院審理中之證述有所不符，而其於警詢中之陳述，具備可信性與必要性時，依法例外具有證據能力。而認定證人於警詢及本院審理中之前後陳述不符，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。在判斷證人警詢陳述是否具有可信性時，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告為反對詰問、對質，仍得承認其有證據能力。查：證人楊華瑋於警詢中供稱：伊於102年9月21日，電話與被告相約，在臺中市○○區○○路與中華路之統一便利超商前，向被告購買新臺幣（下同）2000元愷他命，並當場交易完畢等語（警卷第120頁至第123頁，他卷第124頁至第127頁）；惟其於本院審理中證稱：伊於102年9月21日只是跟被告約見面，商談職棒簽賭的事情，警詢中之證述都是因為當時員警要求伊配合，伊才為不實證述，其實伊並沒有向被告購買愷他命等語（本院卷第151頁背面至第152頁背面），是其於警詢中之陳述與本院審理中之證述，就被告是否有於102年9月21日販賣愷他命之犯行，所述顯有不符。本院審酌證人楊華瑋於警詢時所為陳述與案發時間較為相近，於警詢時對案發經過之印象當較為清晰，且製作警詢筆錄時，未與被告同時在場，員警就其所述內容亦詳實記載，未受他人影響，對於該部分事實發生過程之敘述較為詳盡，且所述均出於自由意志（詳如後述二（二）6），客觀上有較可信之情形，再證人楊華瑋於警詢時所為指訴，乃其本身所親身經歷之事實，無從以其他證據代替，且為證明犯罪事實之存否所必要，故認其於警詢時之陳述具有證據能力。
（三）證人張仁忠、楊華瑋於偵訊中之供述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據。而上開證人於偵訊中均業經依法具結，以擔保其陳述內容之信用性，又無其他顯有不可信之情形，並於本院審理中，均經以證人身分傳喚到庭，依法具結陳述，並就其先前在檢察官訊問時所為之陳述，予被告及辯護人對質詰問之機會，且本院審理時，並再就其等上開偵訊筆錄告以要旨，由被告及辯護人依法辯論，有本院審判筆錄可考。則被告對上開證人之對質詰問權及防禦權，業經合法保障，上開證人於偵訊中之供述，自有證據能力，而得作為本件判決之基礎。
（四）本判決所引用之其餘傳聞證據，檢察官、被告及辯護人均同意列為證據，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，又與待證事實具有關聯性，證明力亦非明顯過低，採為本案證據具有適當性，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，得為證據。
（五）又傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，亦即針對被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之供述證據所為之規範。卷附現場照片、扣案物照片、被告使用之自用小客車照片，乃均以科學、機械之方式，對於查獲當時及現場情況為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，故無傳聞法則之適用，於此又查無不得為證據之狀況，自均具有證據能力。再本件扣案物品，皆為警方依法執行搜索時而扣得，均具有證據能力。
（六）再按依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第
165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶踐行調查證據之程式，以確認該錄音聲音是否為本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日就此如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程式並為辯論者，其所為之調查證據程式即無不合（最高法院96年度台上字第1869號判決意旨參照）。查本件檢察官、被告及辯護人於本院審理時對於卷附之通訊監察譯文內容均表示無意見之旨，即對卷附之通訊監察譯文真實性並不爭執，且本院並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供檢察官、被告及辯護人辨認或告以要旨，使其表示意見，而本院審酌該通訊監察譯文之書面作成時之情況，亦認為適當作為證據，是卷附之通訊監察譯文係具有證據能力。
二、認定犯罪事實之依據：
（一）上開犯罪事實欄一部分（即附表一各編號）之事實，業據被告蔡信輝於偵訊及本院審理中坦承不諱（本院卷第55頁），核與證人即受讓者 李仲峻 於警詢及偵訊中（他卷第52頁至第55頁、第72頁至第74頁）、證人即受讓者 曾治訓 於警詢及偵訊中（警卷第139頁至第141頁，他卷第107頁至第109頁）、證人即受讓者楊華瑋於警詢、偵訊及本院審理中（警卷第120頁至第123頁，他卷第124頁至第12
7頁，本院卷第151頁背面）證述之情節大致相符，並有李仲峻指認被告之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第105頁至第107頁）、曾治訓指認被告之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第142頁至第144頁，他卷第110頁至第112頁）、曾治訓持用之門號0000000000號行動電話中華電信通聯查詢（警卷第167頁）、楊華瑋指認被告之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（他卷第128頁至第13
0頁）、楊華瑋持用門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢（警卷第136頁，他卷第139頁）、本院102年度聲監字第1308號通訊監察書暨電話附表（警卷第168頁至第169頁）、被告持用之門號0000000000號行動電話與曾治訓之通訊監察譯文（偵卷㈠第134頁）、牌照號碼0271-U5號車輛詳細資料報表（偵卷㈠第44頁）、牌照號碼3498-ZG號車輛詳細資料報表（偵卷㈠第104頁），及楊華瑋指認被告使用之交通工具照片（警卷第128頁，他卷第
132頁）在卷可稽。是被告蔡信輝此部分任意性自白核與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。
（二）訊據被告蔡信輝矢口否認有何上開犯罪事實欄二部分（即附表二各編號）所載之販賣第三級毒品犯行，並辯稱：伊未曾販賣愷他命予他人云云。辯護人亦以：被告並無販賣第三級毒品之犯行等語，為被告辯護。經查：
1、被告於附表二編號1至3所載之時地，分別以1000元為代價，販賣第三級毒品愷他命予張仁忠，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人張仁忠於偵訊及本院審理中證稱：門號0000000000號行動電話為伊所使用，該門號於102年9月10日、16日、17日與門號0000000000號行動電話通話之內容，都是伊與綽號 豆花 之人（按即被告）的對話，就是伊要去找豆花購買1000元的愷他命，102年9月10日的交易地點○○○區○○○路的富將遊藝場，有交易成功；102年
9月16日、17日的交易地點○○○區○○路與中華路口的7-11，也都有交易成功等語（偵卷㈠第177易字第178頁，本院卷第147頁至第151頁）明確。參以被告所持用之門號0000000000號行動電話（Ａ）與張仁忠所持用之門號0000000000號行動電話（Ｂ）分別有如下通話內容：
⑴102年9月10日部分：
①102年9月10日21時55分07秒，Ｂ撥打電話給Ａ：
Ａ：喂
Ｂ：你有空嗎
Ａ：有阿
Ｂ：我等一下去找你
Ａ：好阿
Ｂ：要多久
Ａ：我現在童醫院附近不然你過來
Ｂ：童醫院，不要緊你回來再打電話給我
Ａ：好②102年9月10日23時03分18秒，Ｂ發送簡訊給Ａ：
狼勒 我去找你③102年9月10日23時05分27秒，Ｂ發送簡訊給Ａ：
狼勒我去找你④102年9月10日23時06分13秒，Ａ撥打電話給Ｂ：
Ｂ：喂
Ａ：我們在富將打抬子
Ｂ：富將好
Ａ：嗯⑤102年9月10日23時09分46秒，Ａ撥打電話給Ｂ：
Ｂ：喂
Ａ：你要馬上過來嗎
Ｂ：嘿
Ａ：好⑥102年9月10日23時18分52秒，Ｂ撥打電話給Ａ：
Ａ：喂
Ｂ：到了
Ａ：你在那
Ｂ：門口
Ａ：好⑵102年9月16日部分：
①102年9月16日00時24分32秒，Ｂ撥打電話給Ａ：
Ｂ：喂
Ａ：等一下在打電話給你
Ｂ：好②102年9月16日，Ａ撥打電話給Ｂ：
Ｂ：喂
Ａ：你現在過來阿，有聽到嗎
Ｂ：有
Ａ：你現在過來阿
Ｂ：過去那
Ａ：7-11
Ｂ：好⑶102年9月17日部分：
①102年9月17日，Ｂ撥打電話給Ａ：
Ａ：喂
Ｂ：有空嗎
Ａ：我在市區
Ｂ：多久會回來
Ａ：不一定我回來在打電話給你
Ｂ：喔好
Ａ：好②102年9月17日05時35分54秒，Ａ撥打電話給Ｂ：
Ｂ：喂你回來了嗎
Ａ：嘿
Ｂ：我等一下過去找你好嗎
Ａ：好你來7-11多久到
Ｂ：10分鐘
Ａ：好有本院102年度聲監字第1308號、102年度聲監續字第1479號通訊監察書暨電話附表（監聽電話0000000000）（警卷第168頁至第169頁、第170頁至第171頁）、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊通訊監察譯文報告表（警卷第
172頁至第199頁背面，偵卷㈠第113頁至第140頁背面）、張仁忠指認被告之臺中市政府警察局霧峰分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（警卷第157頁至第159頁、他卷第164頁至第166頁）在卷可參。且 衡之愷 他命係第三級毒品，無論轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以「要去找你」、「馬上過來」等彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人張仁忠上揭證述有與被告交易愷他命之證詞及其之隱諱通訊內容，足徵證人張仁忠證述於附表二編號1至3所示之時間、地點與被告交易毒品愷他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭通訊監察譯文，與證人張仁忠之證述有相當之關聯性，足以補強證人張仁忠之證詞，而擔保其前開所稱與被告交易毒品愷他命之真實性，是據上事證，堪認被告與證人張仁忠確有於附表二編號1至3所示時間、地點碰面，由被告交付第三級毒品愷他命，證人張仁忠交付毒品價金予被告之事實。
2、被告於附表二編號4所載之時地，以2000元為代價，販賣第三級毒品愷他命予楊華瑋，並當場銀貨兩訖之事實，業據證人楊華瑋於警詢及偵訊中證稱：門號0000000000號行動電話為伊母親申辦後交給伊使用，該門號於102年9月21日與門號0000000000號行動電話通話之內容，是伊與綽號豆花之被告約在中華路與鰲峰路口的7-11交易2000元愷他命，伊先騎車到現場，被告開車號0000-00號白色自用小客車到現場，然後伊上被告的車，坐上副駕駛座，伊拿2000元給被告，被告給伊1 包愷 他命，當場交易成功等語（警卷第120頁至第123頁，他卷第124頁至第127頁、第142頁至第144頁）明確。參以被告所持用之門號0000000000號行動電話（Ａ）與證人楊華瑋所持用之門號0000000000號行動電話（Ｂ），於102年9月17日00時09分07秒，因Ｂ撥打給Ａ，而有如下通話內容：
Ｂ：你在哪？
Ａ：你誰？
Ｂ： 華偉 啦。
Ａ：吼～我在洗車場吶。
Ｂ：那我方便過去嗎？
Ａ：來呀。
Ｂ：沒辦法？
Ａ：我～你～不然你去鰲峰路跟中華路的7-11啦，我等會要去那買東西啦。
Ｂ：好～好。
Ａ：好。有本院102年度聲監字第1308號、102年度聲監續字第1479號通訊監察書暨電話附表（監聽電話0000000000）（警卷第168頁至第169頁、第170頁至第171頁）、臺中市政府警察局霧峰分局偵查隊通訊監察譯文報告表（警卷第
172頁至第199頁背面，偵卷㈠第113頁至第140頁背面），及被告駕駛車輛照片2張（警卷第50頁、第166頁）在卷可參。且衡之愷他命係第三級毒品，無論轉讓、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週知，毒品交易均於隱密下進行，其以通訊聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，因此，依上開通訊監察譯文，雖未見雙方明言購買毒品之說詞，惟依證人楊華瑋上揭證述有與被告交易愷他命之證詞及其「方便過去嗎？」之隱諱通訊內容，足徵證人楊華瑋證述於附表二編號4所示之時間、地點與被告交易毒品愷他命之情節尚非憑空虛捏，應堪採信。又前揭通訊監察譯文，與證人楊華瑋之證述有相當之關聯性，足以補強證人楊華瑋之證詞，而擔保其前開所稱與被告交易毒品愷他命之真實性，是據上事證，堪認被告與證人楊華瑋確有於附表二編號4所示時間、地點碰面，由被告交付第三級毒品愷他命，證人楊華瑋交付毒品價金予被告之事實。
3、被告雖辯稱：102年9月10日（即附表二編號1）伊有與張仁忠見面，但那是張仁忠問伊有沒有辦法可以幫忙拿到愷他命，伊就介紹也在遊藝場打遊戲，綽號 阿猴 之人給張仁忠認識，讓他們自行交易，伊沒有介入交易內容，也不知道後續有沒有交易完成云云。然被告此部分犯行，業據本院認定如前。且證人張仁忠於偵訊及本院審理中均證稱：伊與被告沒什麼交情，平時不會聯絡，102年9月10日當天伊與被告聯繫，又去富將遊藝場找被告，就是為了要向被告購買愷他命等語（偵卷㈠第177頁至第178頁，本院卷第147頁背面）。可見證人張仁忠與被告間並無特殊情誼，平時也不會聯絡感情，若非證人有購買愷他命之必要，實無聯繫被告之可能。參以被告於該次通話內容中，又未見有何推辭，或表示無法交易之話語，反而要求證人前往與其碰面，此有上開通訊監察譯文可佐，亦與被告辯稱無法與證人交易之情有別。況被告雖稱實際與證人進行毒品交易之人為綽號阿猴之人，卻無法提供該人年籍資料供調查，自無從單以被告此部分空言所辯，而為有利被告之認定。
4、被告雖又辯稱：102年9月16日（即附表二編號2）當日，其實是證人張仁忠開車搭載綽號饅頭之朋友，前來與伊碰面，當日尚有伊友人 洪唯智 在場，伊與洪唯智一同搭上證人張仁忠之座車，證人張仁忠先請伊與洪唯智抽Ｋ菸，並推薦其愷他命比較好，伊與洪唯智遂一人向證人張仁忠購買1000元愷他命，並非證人張仁忠向伊購買愷他命，伊並無販賣愷他命之犯行云云。惟102年9月16日證人張仁忠有向被告購買1000元愷他命之情，業據證人張仁忠於偵訊及本院審理中證述明確，證人張仁忠並於本院審理中證稱：102年9月16日當日，由被告將愷他命拿上伊的車進行交易，車上僅有伊與被告，並無其他人在場等語（本院卷第149頁背面）。若當日真有證人張仁忠綽號饅頭之友人隨同在場，證人既已詳細證述其向被告購買愷他命之情節，自無由再行隱瞞其友人一同前往之理，然證人張仁忠於警詢、偵訊及本院審理中之歷次證述內容，均未提及當日另有他人陪同與被告進行交易，自無從以被告單方所辯，即認證人張仁忠證述內容不可採。是依據證人張仁忠之上開證述內容，及卷附通訊監察譯文，均無從認定102年
9月16日另有饅頭與證人張仁忠，一同與被告及洪唯智見面。被告雖另聲請傳喚洪唯智到庭作證，然洪唯智經本院合法傳拘均未到。是被告此部分所辯，尚屬不能證明，委無可採。
5、被告再辯稱：102年9月17日（即附表二編號3）伊沒有與張仁忠見面，那天伊整晚都跟 蕭秀華 一起，隔天清晨才去上班云云。然該次交易內容，已據證人張仁忠證述如前，並有前開通訊監察譯文在卷可佐。辯護人雖聲請調取鰲峰路與中華路口之統一超商清峰店門口錄影畫面（本院卷第86頁），以證102年9月17日被告並未於上開店門口與證人張仁忠為毒品交易之犯行，惟該店門口之監視器畫面因時間過久，已無錄影存檔，而無從調取等情，有統一超商清峰店103年2月13日清峰字第001號函（本院卷第99頁）附卷可參。是被告空言所辯，尚無可採。
6、證人楊華瑋雖於本院審理中證稱：102年9月21日伊與被告之通話目的，是為了要找被告研究職棒簽賭的事情，之後伊們有在統一便利商店見面，因為被告說他要去那邊買東西，伊們在那邊談論職棒簽賭，被告還請伊抽Ｋ菸，伊並沒有向被告購買愷他命；警偵訊的時候伊會說有以2000元向被告買愷他命，是因為警察去伊家搜索，問伊是否認識被告後，就開始搜索伊房間，有搜到愷他命，伊又是第一次被抓，回到警察局後，警方說吸食愷他命是有罪的，被告也已經被抓到了，要求伊配合，如果不配合伊也會有事情，伊才會照著員警的意思作筆錄，之後到地檢署的時候，伊也是第一次去，很害怕，所以也不敢告訴檢察官等語（本院卷第151頁至第153頁），表示其因誤認施用愷他命係屬重罪，且第一次涉案移送，心理緊張，才會配合員警為不實供述。惟其於本院審理中亦證稱：警察有提示通訊監察譯文給伊看，前幾通都不是伊打的，是伊之前在護膚店上班的同事「 蘇仔 」借用伊手機與被告聯繫，伊有跟警察說，警察就叫伊去找「蘇仔」這個人出來，警察並沒有修理伊或叫伊去旁邊，警察提示102年9月21日之通訊監察譯文時，沒有先告訴伊答案，也沒有在旁邊提示紙條或答案而要求伊這樣回答，伊向被告購買愷他命之內容，都是伊自己想了以後講出來的；在警局作筆錄時，有三位警察要求伊配合指認向被告購買愷他命，但該三位警察都沒有對伊施以強暴或脅迫手段，檢察官對伊訊問製作筆錄前，也沒有任何強暴或脅迫手段要求伊為特定的自白或表示等語（本院卷第153頁至第154頁背面）。則以證人楊華瑋於警詢中證述其行動電話由「蘇仔」持用時，員警僅係要求伊提出「蘇仔」之年籍資料供調查，並如實將該部分證述記載於筆錄上，並非要求伊將該數次通話內容均指認為伊向被告購買毒品之內容以觀，難認員警有要求證人必須為特定答案（即指認其向被告購毒）之情，即便證人並未證述有向被告購買毒品，員警亦未對其施以強暴脅迫等手段，而壓抑證人之自由意志始為陳述，且員警對證人提示102年9月21日之通訊監察譯文後，證人係自行經過仔細思考後，才證述伊於當日有向被告購買2000元愷他命，並係在被告駕駛之自用小客車上完成交易之完整情節，若非真有此情，證人當無可能自行杜撰如此完整，又符合該通通訊監察譯文內容之情事。故證人於警詢及偵訊中之證述，既係基於證人自由意志下，本於自身記憶所為之供述，自無其於本院審理中證稱之不法取證情事。則證人單以其心理害怕而為不實供述為由，於本院審理中翻異前詞，自屬維護被告之詞，而無可採。
7、被告雖復辯稱：伊未販賣毒品給楊華瑋云云。然被告於附表二編號4所示之販賣第三級毒品犯行，業據證人楊華瑋於警詢及偵訊中證述明確，並有前開通訊監察譯文可佐。被告空言所辯，實無可採。
8、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告為智識健全之人，對於販賣愷他命之重刑實知之甚詳。而愷他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。本案被告與證人張仁忠、楊華瑋間，並無特別之親屬情誼，且上開證人證述向被告購買愷他命時，確有交付對價而屬有償之行為，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將愷他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？是被告販賣愷他命予上開證人，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為至明。
（三）從而，被告上開轉讓偽藥及販賣第三級毒品之犯行，事證明確，應依法論科。
三、論罪部分：
（一）犯罪事實欄一部分：
1、按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告蕭秀華轉讓予李仲峻施用之愷他命為粉末狀，係摻入香菸內施用，並非注射針劑，自非屬合法製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經驗法則判斷，被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無誤。
2、次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第83條第
1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第
8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。而本件被告於附表一各次所轉讓之愷他命尚無積極證據足以證明已逾公告標準之淨重20公克，受讓愷他命之李仲峻、曾治訓、楊華瑋亦非未成年人，此有各該警詢筆錄之年籍資料可參，依罪疑唯輕原則，應為被告有利之認定，認為被告就附表一各次所轉讓之愷他命數量，未達加重其刑標準，應優先適用藥事法第83條第1項規定處斷。故核被告就附表一各編號所為，均係犯藥事法第83條第1項之明知為偽藥而轉讓罪。公訴意旨認被告此部分所為，涉犯同條項之轉讓禁藥罪，容有誤會， 爰逕 就公訴意旨前揭認定未洽部分予以更正，附此敘明。
3、又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附此敘明。
（二）犯罪事實欄二部分：按愷他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，未經許可不得持有或販賣。故核被告蔡信輝就附表二各編號所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而第三級毒品不得販賣，又達純質淨重20公克以上，則不得非法持有，本案並無證據認被告蔡信輝持有第三級毒品已達純質淨重20公克以上，自難認其持有愷他命之行為已成罪，不生持有、販賣愷他命間之低度、高度行為論罪問題。
（三）又被告前因偽造文書案件，經本院以98年度訴字第4143號判決判處有期徒刑6月確定，並於100年3月4日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
（四）被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
（五）併案部分與起訴部分有事實上一罪之關係，本院自得併予審理，附此敘明。
四、科刑部分：
（一）爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命對國民健康危害甚深，影響社會治安，被告明知愷他命對人體健康之戕害，仍提供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，又無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施用毒品歪風，所為實有不該，犯後又為規避刑責，一再空言否認販賣毒品部分犯行，難謂已有悔意，並參以被告於附表一各編號轉讓偽藥之次數為3次、對象共有3人，及於附表二各次販賣毒品之重量，均僅可供購毒者單次施用，販賣毒品之次數為4次，對象共2人，各次販賣所得分別為1000元、2000元，暨其犯罪動機、目的、手段、所生損害，及被告為國中畢業，經濟狀況勉持等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
（二）復按數罪定其應執行刑時，除應就各別刑罰規範之目的、輕重罪間體系之平衡、整體犯罪非難評價、各行為彼此間之偶發性、與被告前科之關聯性、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應、罪數所反映之被告人格特性與犯罪傾向、社會對特定犯罪例如一再殺人或販毒行為處罰之期待等，為綜合判斷外，尤須參酌上開實現刑罰公平性，以杜絕僥倖、減少犯罪之立法意旨，為妥適之裁量（最高法院97年度台上字第2017號判決意旨參照）。查被告蔡信輝所犯上開犯行，因其所轉讓偽藥之次數有3次，對象有3人，販賣毒品之次數有4次，對象有2人，各次轉讓及販出之毒品數量僅供單次施用，交易金額共為5000元，與大盤毒梟相比，其所犯數罪對法益侵害之加重效應不大，爰就整體犯罪之非難評價等情綜合判斷，定應執行之刑如主文所示，以資妥適。
五、沒收部分：
（一）扣案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡），為被告蔡信輝所有，並為其犯附表一編號2至3、附表二編號1至4之罪所用之物，業據上開各編號受讓者及購毒者於偵訊中證述明確，並有該門號之通訊監察譯文可佐，自應分別依刑法第38條第1項第2款、毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告蔡信輝所犯上開各罪項下均諭知沒收。
（二）按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年度台上字第2670號判決意旨參照）。且金錢為代替物，重在兌換價值，而不在原物，自難拘泥於沒收原物之理論，認沒收販賣毒品所得之金錢，以當場查獲扣押者為限，苟能證明其為販賣毒品所得之金錢，均應予以沒收。是販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院92年度台上字第5227號、91年度台上字第2419號判決意旨參照)。查被告蔡信輝如附表二各編號所示各次販賣第三級毒品所得，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於各次販賣毒品罪項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（本件販賣第三級毒品實際販得之財物係金錢，自無追徵其價額之可言）。
（三）至扣案之卡片2張、Ｋ盤2個（含Ｋ盤內殘留之愷他命）及自研缽取出之愷他命1包，雖均係被告所有，惟上開物品顯係供被告施用愷他命所用之物，與本件被告轉讓偽藥、販賣第三級毒品之犯行，尚屬無涉，自無從於本案併予諭知沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。
中華民國103年5月5日
刑事第二庭審判長法官莊深淵
法官洪俊誠法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官顏督訓中華民國103年5月5日附錄本判決論罪科刑法條全文藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表一：
┌──┬────────────────┬──────┬───────────┐│編號│轉讓時間、地點、方式│受讓者│所犯之罪及所處之刑（含│││││主刑及從刑）│├──┼────────────────┼──────┼───────────┤│1│蔡信輝於民國102年6月7日凌晨2│李仲峻│蔡信輝明知為偽藥而轉讓│││時許，在其位於臺中市○○區○○路││，累犯，處有期徒刑柒月│││12巷4號2樓之租屋處，由蔡信輝無││。│││償轉讓摻有純質淨重不逾20公克之愷│││││他命粉末之香菸1支（起訴書誤載為│││││直接轉讓愷他命粉末）予李仲峻施用│││││。嗣於同日凌晨5時20分許，蔡信輝│││││之女友蕭秀華（業經本院另行審結）│││││駕駛蔡信輝所有之車牌號碼0000-00│││││號自用小客車搭載李仲峻外出購物時│││││，行經臺中市○○區○○路○○○號前│││││為警攔查，並當場在蕭秀華駕駛之前│││││開自用小客車上，扣得摻有愷他命粉│││││末之香煙14支，復經李仲峻帶同警方│││││返回蔡信輝前開租屋處，經蔡信輝同│││││意搜索後，當場扣得與本案無關，供│││││蔡信輝施用愷他命所用之吸用盤4個│││││，及自研缽取出之愷他命等物，而悉│││││上情。│││├──┼────────────────┼──────┼───────────┤│2│蔡信輝於102年9月17日20時3分許│曾治訓│蔡信輝明知為偽藥而轉讓│││，以門號0000000000號行動電話與曾││，累犯，處有期徒刑柒月│││治訓持用之門號0000000000號行動電││。扣案之行動電話壹支（│││話聯繫，約定在臺中市○○區○○路││含門號0000000000號SIM│││之福爾摩莎電子遊藝場碰面，由蔡信││卡壹張），沒收。│││輝無償轉讓摻有純質淨重不逾20公克│││││之愷他命粉末之香煙1支予曾治訓施│││││用。│││├──┼────────────────┼──────┼───────────┤│3│蔡信輝於102年9月21日凌晨0時9│楊華瑋│蔡信輝明知為偽藥而轉讓│││分許，於臺中市○○區○○路與中華││，累犯，處有期徒刑柒月│││路之統一便利超商前與楊華瑋交易愷││。扣案之行動電話壹支（│││他命（即附表二編號4所示）後，在││含門號0000000000號SIM│││其駕駛之自用小客車內，無償轉讓摻││卡壹張），沒收。│││有純質淨重不逾20公克之愷他命粉末│││││之香煙1支予楊華瑋施用。│││└──┴────────────────┴──────┴───────────┘附表二：
┌──┬──────────────┬────┬─────┬─────────┐│編號│交易時間、地點、方式│購毒者│金額│所犯之罪及所處之刑│││││（新台幣）│（含從刑）│├──┼──────────────┼────┼─────┼─────────┤│1│蔡信輝於102年9月10日21時55│張仁忠│1,000元│蔡信輝犯販賣第三級│││分至同日23時18分止，經張仁忠│││毒品罪，累犯，處有│││以所持用之門號0000000000號行│││期徒刑伍年陸月。扣│││動電話，與蔡信輝所持用之門號│││案之行動電話壹支（│││0000000000號行動電話，聯絡交│││含門號0000000000號│││易第三級毒品愷他命事宜後，約│││SIM卡壹張），應沒│││定在臺中市○○區○○○路之富│││收；未扣案販賣第三│││將遊藝場見面，張仁忠因而駕車│││級毒品所得新臺幣壹│││前往，抵達後，蔡信輝隻身進入│││仟元應沒收，如全部│││張仁忠所駕駛之上開自用小客車│││或一部不能沒收，以│││中進行交易，由蔡信輝以新臺幣│││其財產抵償之。│││（下同）1,000元之價格，販賣││││││愷他命1包予張仁忠，張仁忠當││││││場交付現金1,000元予蔡信輝收││││││受。││││├──┼──────────────┼────┼─────┼─────────┤│2│蔡信輝於102年9月16日凌晨0│張仁忠│1,000元│蔡信輝犯販賣第三級│││時24分至同日凌晨1時4分止，│││毒品罪，累犯，處有│││經張仁忠以所持用之門號091351│││期徒刑伍年陸月。扣│││7242號行動電話，與蔡信輝所持│││案之行動電話壹支（│││用之門號0000000000號行動電話│││含門號0000000000號│││，聯絡交易第三級毒品愷他命事│││SIM卡壹張），應沒│││宜後，約定在臺中市清水區鰲峰│││收；未扣案販賣第三│││路與中華路口之統一便利超商前│││級毒品所得新臺幣壹│││見面，張仁忠因而駕車前往，抵│││仟元應沒收，如全部│││達後，蔡信輝進入張仁忠所駕駛│││或一部不能沒收，以│││之上開自用小客車中進行交易，│││其財產抵償之。│││由蔡信輝以1,000元之價格，販││││││賣愷他命1包予張仁忠，張仁忠││││││當場交付現金1,000元予蔡信輝││││││收受。││││├──┼──────────────┼────┼─────┼─────────┤│3│蔡信輝於102年9月17日凌晨0│張仁忠│1,000元│蔡信輝犯販賣第三級│││時17分至同日凌晨5時35分止，│││毒品罪，累犯，處有│││經張仁忠以所持用之門號091351│││期徒刑伍年陸月。扣│││7242號行動電話，與蔡信輝所持│││案之行動電話壹支（│││用之門號0000000000號行動電話│││含門號0000000000號│││，聯絡交易第三級毒品愷他命事│││SIM卡壹張），應沒│││宜後，約定在臺中市清水區鰲峰│││收；未扣案販賣第三│││路與中華路口之統一便利超商前│││級毒品所得新臺幣壹│││見面，張仁忠因而駕車前往，抵│││仟元應沒收，如全部│││達後，蔡信輝靠向張仁忠之駕駛│││或一部不能沒收，以│││座車窗，並當場由蔡信輝以1,00│││其財產抵償之。│││0元之價格，販賣愷他命1包予││││││張仁忠，張仁忠當場交付現金1,││││││000元予蔡信輝收受，而完成交││││││易。││││├──┼──────────────┼────┼─────┼─────────┤│4│蔡信輝於102年9月21日凌晨0│楊華瑋│2,000元│蔡信輝犯販賣第三級│││時9分許，經楊華瑋以所持用之│││毒品罪，累犯，處有│││門號0000000000號行動電話，與│││期徒刑伍年捌月。扣│││蔡信輝所持用之門號0000000000│││案之行動電話壹支（│││號行動電話，聯絡交易第三級毒│││含門號0000000000號│││品愷他命事宜後，約定在臺中市│││SIM卡壹張），應沒││○○○區○○路與中華路口之統一│││收；未扣案販賣第三│││便利商店前進行交易，由蔡信輝│││級毒品所得新臺幣貳│││以2,000元之價格，販賣愷他命│││仟元應沒收，如全部│││1包予楊華瑋，楊華瑋當場交付│││或一部不能沒收，以│││現金2,000元予蔡信輝收受，而│││其財產抵償之。│││完成交易。││││└──┴──────────────┴────┴─────┴─────────┘