裁判字號：臺灣屏東地方法院93年訴字第805號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決93年度訴字第805號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告己○○指定辯護人本院公設辯護人子○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度核退偵字第55號），本院判決如下：
主文己○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告己○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命牟利之概括犯意，自民國91年1月某日起，迄92年9月某日止，以0000000000號及0000000000號行動電話為工具，與購毒者電話聯絡達成買賣合意後，在附表所列地點，交付以夾鏈袋盛裝之摻有第一級毒品海洛因在內之白色粉末或第二級毒品安非他命予附表所示之購毒者，而購毒之人則依毒品種類及每包不同之重量，交付新臺幣（下同）500元至10,000元給被告。 嗣為警 分別於92年6月24日中午12時50分許、同年8月29日中午12時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路46之5號被告住所及屏東縣屏東市○○路○○○巷15之30號被告租屋處，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命淨重5.8公克（起訴書誤載為毛重5.8公克）、電子磅秤共2台及空夾鏈袋600個等證物後，又循線查悉上情（茲將購毒者之姓名、購毒時期、聯絡方法、交易地點及價格以附表方式臚列）。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第
1項之販賣第一級毒品罪嫌及同條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是最高法院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院90年度台上字第3115號、93年度台上字第6750號、94年度台上字第1218、2033號判決參照）。
三、證據能力：㈠按刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國九十二年
一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，其立法理由謂：「……但為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響，……」。是該條所稱「依法定程序進行之訴訟程序」，當指各級法院審理已繫屬之案件適用修正前之訴訟程序而言，自不包含警詢及偵查中之調查程序在內。故各級法院於審理案件時，新法修正公布施行，則本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，均應適用新法審理終結，在此情形，其中刑事訴訟法第159條至第159條之5所謂傳聞法則及其例外，當有其適用。故被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。從而警詢或偵查中之筆錄雖作成於修法前，仍屬傳聞證據，並非依刑事訴訟法施行法第7條之3但書之規定，當然取得證據能力，仍應依刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3、第159條之5之規定，以判斷其是否有證據能力（最高法院95年度台上字第1646號判決參照）。是本件證人甲○○、戊○○於修法前之92年8月21日警詢中陳述，因被告之辯護人對甲○○、戊○○警詢筆錄之證據能力，有所爭執，且公訴人未證明（自由證明）該等警詢筆錄具有較可信或特別可信之情況，是依修法後刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力。
㈡按被告以外之人於審判外之陳述，除法律規定外，不得作為
證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查被告之辯護人對甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○等人警詢筆錄之證據能力，有所爭執，且公訴人未證明該等警詢筆錄具有較可信或特別可信之情況，是依上開規定，渠等於修法後之警詢中陳述，就證明構成犯罪之事實，固無證據能力。然參酌日本刑事訴訟法第328條：依同法32
1條至第324條規定（傳聞法則之規定）而不得作為證據之文書或陳述，若在準備期日或審判期日，被告或證人或其他陳述人對陳述之證明力產生爭議時，此等不得作為證據之文書或陳述，得作為證據之規定，及彼邦實務之相關見解，本案被告方面得援引上開警詢筆錄所記載之內容，作為彈劾證據之用，併此敘明。
㈢再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告之權，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中之陳述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即具證據能力。本件證人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○於偵查中所為之證述，未曾提及檢察官偵查時有不法取供之情形，被告、辯護人亦未釋明上開供述有顯不可信之情形，依上說明，渠等偵查中之證言，均具有證據能力。
四、公訴人認被告己○○涉有販賣海洛因、安非他命之犯行，無非係以證人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○之證述、渠等尿液檢驗報告、0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄、扣案之第二級毒品安非他命淨重5.8公克、電子磅秤共2台及空夾鏈袋600個等物資為論據。訊據被告堅決否認有販賣海洛因、安非他命之行為，辯稱：伊從來沒有賣海洛因或安非他命等毒品給甲○○等人，甲○○等人因施用毒品案件為警查獲後，渠等因懷疑伊報警所致，所以才會向警察供稱是伊賣毒品與渠等施用等語。經查：
㈠本件係因屏東縣警察局屏東分局警員查獲證人甲○○、戊○
○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、辛○○等人施用毒品案件後，依據證人甲○○等人之供述及通聯紀錄，認被告有販賣海洛因、安非他命之嫌疑，而移送臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵辦，並未當場查獲被告販賣毒品予甲○○等人，且被告因已因施用毒品另為其他警察機關查獲，故屏東縣警察局屏東分局警員遂未對被告進行常見之誘捕偵查作為等情，業據證人即本件承辦警員壬○○、癸○○證述甚詳（本院卷②第105頁）。又屏東縣警察局里港分局警員先於92年6月24日中午12時50分許，在屏東縣○○鄉○○村○○路46之5號被告住所，查獲被告施用安非他命犯行，並扣得安非他命12包（毛重8.2公克、淨重5.8公克）、電子磅秤1台、吸食器1個及空夾鏈袋600個等物，經依本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1087號為不起訴處分確定；後於同年8月29日中午12時許，在屏東縣屏東市○○路○○○巷15之30號被告租屋處，為屏東縣警察局刑事警察隊警員查獲被告施用海洛因、安非他命犯行，並扣得海洛因殘渣袋
1個、安非他命吸食器1組、酒精燈1個及電子磅秤1台等物，為臺灣屏東地方法院檢察署檢察官以92年度毒偵字第1426號提起公訴，經本院以92年度訴字第787號判處應執行有期徒刑1年10月確定等情，有臺灣屏東地方法院檢察署92年度毒偵字第1087號、92年度毒偵字第1426號偵查卷宗影本及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽。核與證人壬○○、癸○○證述情節相符，故證人壬○○、癸○○證述與事實相符，應堪採信。是本件公訴人據為認定被告涉有販賣海洛因、安非他命犯行之安非他命、電子磅秤共2台及空夾鏈袋600個等證據，顯係被告上開2施用毒品案件所查獲之物證，實難以擷取上開2施用毒品案件所查獲之部分物證，遽為認定被告有販賣海洛因、安非他命之犯行。
㈡證人甲○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○、丙○○、
辛○○等人對於購買毒品之時間、地點、金額、次數或交易方式等之證述，有前後證述不一之瑕疵（警詢筆錄均為彈劾證據），揆諸前開說明，即難以證人甲○○等人有瑕疵之證述而為被告不利之認定，茲分述如下：
⒈證人甲○○於警詢證述：「每次購買海洛因、安非他命各
新台幣伍佰元，各一小包大約共購買10餘次有了。」、「自7月份起，每一、二星期就向己○○購買，時間不太記得，最近一次購買是92年8月18日晚上23時許，約在屏東大仁技術學院大門口，尚有多次約在屏東市○○路加油站前。」（警卷00000000000號卷第29、30頁）。於偵查中證述：「我從九十二年七月間開始，有向他買過海洛因及安非他命共十次，我每次都買五佰元，有在屏東市○○路一家加油站交易，也有在大仁藥專前交易，我最後一次是在九十二年八月十八日晚上十一點許，在大仁藥專大門口向他買伍佰元的海洛因，他的行動電話是0000000000，他約三十幾歲的人，我有用公共電話及我0000000000行動電話跟他聯絡。」（毒偵卷1396號卷第5頁）。於本院審理時證述：「（你是否有向被告買毒品？）沒有，我們都一起吸食。」、「警察去我家抓我，說被告檢舉我的。現場還有我朋友，他的姓名是戊○○，警察抓我們二人是為了我的毒品的事情，抓我是因為我吸食毒品。」、「（為何那時你在警局說你是向土公買毒品？）警察說是土公檢舉的，我很生氣，就這樣說。」（本院卷②第60頁）。且自92年7月初起至92年8月18日止，合計最多8個星期，縱認證人甲○○每星期向被告購買1次毒品，證人甲○○最多購買8次毒品，不可能如其於警詢、偵查中所證述購買10次或10餘次毒品，故證人甲○○警詢、偵查中證述顯與事實不符，不足採信。
⒉證人戊○○於警詢證述：「．．．我曾和我女朋友的朋友
士明 去找過他，而且士明曾向他買過毒品。」（警卷00000000000號卷第35頁）。於偵查中證述：「大約是九十一年年中開始，一直買到九十一年十二月份被抓前，在屏東我都是跟他買，在屏東以外則是跟別人買。」、「海洛因一千元可以用一、兩次，安非他命則五百或一千元買，可以用兩、三次。」（核退偵卷第18、19頁）。於本院審理時證述：「（你跟他買過幾種毒品？）安非他命，應該沒有海洛因。」、「（何時向他購買安非他命？）確實時間忘記了，約九二年間向他購買。」、「（買過幾次？）一、二次。每次購買五百元，交易地點在屏東市的路旁，地點是土公仔決定的，我都是用手機與他聯絡，我打電話給土公的手機」、「（你在偵訊中為何說有跟他買海洛因？）今天說的才實在，那時我沒有吸海洛因，所以我不會買海洛因。我被抓到時沒有吸食海洛因。」（本院卷②第10
9頁至第110頁）。⒊證人庚○○於警詢證述：「有施用毒品，吸食安非他命，
向己○○購買，1小包（約0.3至0.5公克）壹仟元。」、「我於九十二年九月十五日在屏東縣鹽埔鄉新圍村檳榔攤前（向被告購買安非他命）。約10幾次。1天購買1次。」（警卷00000000000號卷第45、46頁）。於偵訊證述：「（你從何時開始跟己○○買毒品？）大約從去年（即92年）一月份開始，一直買到去年我被抓之前。」、「（你大約多久要跟他買一次毒品？）三、四天一次。」（核退偵卷第38頁）。於本院審理時則經傳、拘未到。
⒋證人乙○○於警詢證述：「向己○○購買（毒品），每次
購買新台幣一仟元或伍佰元壹小包。」、「二、三十次有，於92年9月14日晚上23時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路○○號三口檳榔攤，向其購買新台幣伍佰元安非他命，再於92年9月12日晚上約20時許再購買新台幣伍佰元安非他命。平均四、五天不等就購買一次。」（警卷00000000
000號卷第50頁）、「約二至三天購買一次毒品，第一次於92年3月向己○○購買毒品時間約半年。」（警卷00000000000號卷第51頁）。於偵查中證述：「（你從何時跟己○○買毒品？）大約從九十二年三月份左右開始一直到我九月份被抓。」、「（你向他買毒品的價格為何？）安非他命五千元可以買一錢，海洛因則是半錢可以買一萬或九千元，．．．。」、「（你們被抓當時所查扣到的十幾包毒品究竟是何人的？）那是我們向別人買的，我們買毒品的對象不只己○○一人。」（核退偵卷第14、15頁）。
於本院審理時供述：「（有無向被告買過毒品？）沒有。
」、「（為何你在警詢、偵訊時說是向被告購買海洛因及安非他命？）是警察叫我這樣說的。警察說叫我們合作一點，就可以交保回家，叫我們在筆錄上簽名。」、「（為何你在檢察官那裡也這樣說？）因為我會怕，因為我到法院我就不會說謊話，今日才說出來。」（本院卷②第62頁），隨後又翻異前詞證稱：「（你究竟有無向被告買過毒品？）有。」、「（92年9月17日下午5時整在屏東縣○○鄉○○街○號查獲的東西是誰的？）東西都是我的。那些東西都是向被告買的。」（本院卷②第65頁）。
⒌證人丁○○於警詢證述：「共向己○○購買20幾次，每次
都購買新台幣伍佰元一小包。」、「大約從92年8月份起至同年9月底止。」（警卷00000000000號卷第46、47頁）。於偵查中證述：「（你從何時開始跟己○○買毒品？）時間有點久了，大約從去年七、八月份開始的。」、「（你大約多久要跟他買一次毒品？）兩、三天一次。」、「（你向他買毒品的價格為何？）我都跟他買五百元到一千元，五百元的我可以用兩次。」（核退偵卷第34、35頁）。於本院審理時證述：「（是否向他買過毒品？）有。
買過海洛因。從九一年開始向他買，正確時間我忘記了，約壹個禮拜向他買一次，前後買了約二、三次。最後一次是何時我忘記了，也是在九十一年，正確時間我忘記了。
」（本院卷②第56頁）。
⒍證人丙○○於警詢證述：「（你共向己○○購買幾次安非
他命？約20幾次。」、「（你向己○○購買安非他命的日期、地點是否記得？）太久了正確日期我不記得，大約在92年9月19日警方查獲我之前，大約91年開始，每次購買的地點均在己○○屏東縣鹽埔鄉新二村住所。」（警卷00000000000號卷第54頁、第55頁）。於偵查中證述：「（你大約多久要跟他買一次毒品？）有時一星期買兩、三次，有時一個月也不會找他，因為我還有別的貨源，我大概跟他買過約五次左右。」（核退偵卷第30頁）。於本院審理時證述：「（有無跟被告買過安非他命？）：沒有。」、「（事實上有無向被告買過毒品？）事實上沒有，因為我在乙○○家裡被抓到，當時警察已經把筆錄製作好了，我們負責唸而已，警察說這樣我們就可以回去了。」、「（你在檢察官為何證述說向被告購買安非他命？）是警察教我的，他說我以後開庭要如何說。」（本院卷②第67頁）。
⒎證人辛○○於警詢證述：「（販賣安非他命予你的土公男
子真實年籍如何？有無聯絡方式？）真實姓名我不知道，我只知道他是屏東縣鹽埔鄉新圍村的人，約三十五歲、矮胖、理平頭。我都至屏東市寶建醫院停車場找他如遇到才向他購買並無聯絡電話。」（警卷00000000000號卷第65頁）。於偵查中證述：「（你從何時向土公仔買毒品？）最早約是在九十二年六、七月份開始的，當時都是在他住家新圍附近跟他買的，我都是先以電話聯絡的，我只跟他買安非他命，一個月約買兩次，我大概一次都買一千元，一千元可以用三次，我並不是每天用。」。」、「（你究竟是打電話給他或是直接找他買賣？）大部分是打電話給他，如果他打來的話，並不會有號碼，我們會約地點，我再過去找他。」（核退偵卷第44、45頁）。於本院審理時證述：「（購買幾次？）一、二次。」、「（交易地點？）屏東市寶建醫院停車場。只有這個地方。」、「（購買數量？）每次購買一或二千元，是用夾鏈袋包裝，壹仟元只能購買一個夾鏈袋的量。」、「（你如何與土公聯絡？）：打他的手機。」（本院卷②第106頁）。
㈢又通聯紀錄僅為雙方曾有以電話聯絡之紀錄，至於談話之內
容，通聯紀錄並無記載，自無從依通聯紀錄內容證明被告確有販賣海洛因、安非他命之犯行。且依警卷所附遠傳電信股份有限公司行動電話用戶基本資料所示，證人甲○○所持用之手機門號應係0000000000號（警卷00000000000號卷第6頁），然而上開警卷第17、18、19頁行動電話通聯紀錄中，卻將門號0000000000號之手機認為係證人甲○○所持用，容有誤會。另就本件起訴書附表所載被告涉嫌「自91年年中起至同年12月某日止」，涉嫌販賣第二級毒品安非他命予證人戊○○，惟依警卷所附和信電訊股份有限公司所出具被告所持用手機門號0000000000號行動電話，與證人戊○○所持用手機門號0000000000號行動電話之通聯紀錄通話時間，卻係在「92年8月19日與92年8月28日」（警卷00000000000號卷第27頁），是該部分之通聯紀錄亦與上開待證事實（即被告自91年年中起至同年12月某日止，販賣第二級毒品安非他命予戊○○部分）不具關聯性。故自難以通聯紀錄為被告不利之認定。又公訴檢察官於論告書中認：證人辛○○甚至能指稱於92年9月間至寶建醫院向被告購買安非他命，係因被告之女友 蔡美雪 在寶建醫院住院就醫，而經函詢確有此事，足認證人辛○○證述非虛等語。惟依公訴檢察官於本院審理中所提出之寶建醫院函所示（本院卷②第150頁），蔡美雪住院期間係自92年10月16日起至同年月22日止，此與證人辛○○於偵查中所證述：「最早約是在92年6、7月開始...最後一次是在92年9月份在屏東市寶建醫院的停車場跟他拿...」云云之毒品交易時間不同，此益足證明證人辛○○之證述不實。
㈣再證人甲○○等人之尿液檢驗報告，亦僅得證明證人甲○○
等人有施用毒品之犯行。另被告既有施用安非他命之惡習，其持有安非他命及吸食器等工具亦與常情無違，況且扣案之安非他命其重量僅淨重5.8公克，其持有重量非明顯逾越一般施用者之合理持有範圍。而安非他命量微價貴，買賣雙方莫不錙銖必較，故被告辯稱：電子磅秤是伊買安非他命時，用來秤安非他命用的等語，即與常情相符，應堪採信。又扣案之空夾鏈袋600個本非專供販賣毒品之用，日常生活中就空夾鏈袋的使用，實屬常有，持有該空夾鏈袋，與生活常情不相違背，況被告供稱空夾鏈袋是裝檳榔用等語，亦與空夾鏈袋使用功能相符，自難以查獲空夾鏈袋，即認定被告有販賣毒品之情事。準此，通聯紀錄、證人甲○○等人之尿液檢驗報告、另案扣案之安非他命、電子磅秤共2台及空夾鏈袋
600個等物，均不足以認定證人即施用毒品者甲○○等人關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，揆諸前開說明，即難以上開通聯紀錄等為補強證據。因此本件亦乏補強證據，以擔保證人即施用毒品者甲○○等人供述之真實性，而認被告有附表所示之販賣海洛因、安非他命犯行。
㈤綜上所述，被告既始終否認有販賣海洛因、安非他命予甲○
○等人，而甲○○等人之供述，復有上開重大瑕疵與矛盾而不足採，此外又查無其他任何積極之補強證據，足認被告有上開犯行，是被告所辯並無販賣海洛因、安非他命等語，應可採信。而另案查獲之安非他命淨重5.8公克，為被告另案施用毒品案件之物，是其持有安非他命之犯行已為施用之高度行為所吸收，自不能再論被告持有第二級毒品安非他命犯行，併此敘明。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣毒品犯行，揆諸前揭說明，本件被告犯罪既不能證明，自應為被告無罪之諭知。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。中華民國95年5月17日
刑事第五庭審判長法官石家禎
法官林家聖法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國95年5月17日
書記官林志憲