裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上更(一)字第12號刑事判決
裁判日期：民國99年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決99年度重上更(一)字第12號上訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人李靜怡律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院93年度訴字第805號中華民國95年5月17日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署93年度核退偵字第55號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾年。未扣案之販賣第一級毒品所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，及無從區別為販賣第一級毒品或第二級毒品之所得財物新臺幣壹萬零伍佰元，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另扣案之電子磅秤壹台，及未扣案之行動電話0000000000號、0000000000號（均含手機及SIM卡）共貳具，均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；扣案之夾鏈袋陸佰個，沒收。
事實
一、甲○○綽號『土公仔』（臺語發音），曾於民國91年間，因偽造文書罪經台灣屏東地方法院判處有期徒刑4月確定，於92年9月8日易科罰金執行完畢；明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例所規定之第一、二級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖營利，並基於販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之概括犯意，分別於下列時（不包括民國92年6月24日至92年7月8日入台灣屏東看守所附設勒戒所執行觀察勒戒期間；及92年8月29日至92年9月8日入台灣屏東監獄竹田分監執行有期徒刑期間）、地，以下列價格，並以其所有之行動電話0000000000號、0000000000號對外聯絡販毒事宜，連續販賣毒品予 柯良燕 、 許進財 等人，資以牟利，交易所得金額總計新台幣21000元：
㈠柯良燕自92年3月間起至同年9月19日遭查獲止，分別在屏
東縣○○鄉○○村○○街○號柯良燕住處，或甲○○位於屏東市○○路○○○巷15之30號租處，或位於屏東縣鹽埔鄉新圍村之『三口檳榔攤』等地，向甲○○購買海洛因、甲基安非他命毒品，或同時購買上開二種毒品，而每次新台幣（下同）500元或1000元不等價格，每2天至一星期1次，最後1次係於92年9月18日購買，前後交易共約20次，交易金額10
500元（以對甲○○最有利方法計算，詳如理由欄所述）。㈡許進財於92年7月8日以後之7月間某日至同年9月19日遭
查獲止，在屏東縣屏東市○○路至正國中後方附近，向甲○○購買毒品海洛因，而每包500元或1000元之價格，每2、
3天1次，最後1次約係於92年9月16、17日購買，共約20次，交易金額共10500元（以對甲○○最有利方法計算，詳如理由欄所述）。
二、檢察官因下列線索查悉上情，並主動指揮員警偵辦：㈠92年6月間，甲○○遭人檢舉販賣毒品海洛因給許進財，屏
東縣警察局里港分局持原審法院核發之搜索票，於92年6月24日中午12時50分許，搜索甲○○位於屏東縣○○鄉○○村○○路46之5號住所，並其上開處所2樓內查獲其所有且供販毒秤重用之電子磅秤1台及預備供分裝用之夾鏈袋600個。
㈡屏東縣警察局屏東分局員警於92年9月19日17時許，持台灣
屏東地方法院法官核發之搜索票，至屏東縣○○鄉○○村○○街○號柯良燕之住處執行搜索，當場發現柯良燕、許進財等人共處一室，而據柯良燕、許進財等人於自己所涉施用毒品案件調查時，主動供出曾向綽號『土公仔』之甲○○購買毒品。
㈢警方依柯良燕、許進財所述與甲○○之0000000000、000000
0000號號行動電話聯繫購買毒品，調閱通聯記錄，發現甲○○以該2支行動電話與柯良燕等人持用之電話聯繫密切，而查悉上情。
三、案經屏東縣警察局屏東分局報請臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。本件證人柯良燕、許進財於偵查中向檢察官所為之陳述內容，業經其等具結，且並未見有何顯不可採信之情況存在，應有證據能力，自得作為本件認定犯罪事實之證據。
二、按除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第2款定有明文。本件卷附之電信通聯紀錄、基本資料及尿液檢驗報告等，係電信公司、檢驗單位於其業務上所作成之紀錄文書，本院查無何顯不可信之情形，自應認為具有證據能力，而得作為本件認定犯罪事實之證據。
貳、實體事項：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行，辯稱：伊從來沒有賣海洛因或安非他命等毒品給柯良燕、許進財等人，柯良燕等人因施用毒品案件為警查獲後，因懷疑伊報警所致，所以才會向警察供稱是伊賣毒品與渠等施用。其實是與柯良燕等證人一起合資購買毒品施用，柯良燕等人是其認識之朋友，知道其所使用之電話之號碼也很正常，平日與柯良燕等證人通話，內容也與買賣毒品無關，遠傳電信股份有限公司行動電話基本資料及通聯記錄只能證明被告持用該電話而與證人有所通聯而已，通聯紀錄為雙方曾有以電話聯絡之紀錄，至於談話之內容通聯紀錄並無記載，不能以通聯紀錄而證明被告有販賣毒品海洛因、安非他命之犯行云云。
二、經查：㈠被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命予柯良燕部份：
⒈據證人柯良燕於檢察官偵訊中證稱：「大約從92年開始一直
到我9月份被抓，我向甲○○買毒品的價格甲基安非他命5000元可以買1錢，海洛因則是半錢可以買1萬或9000元，…，長一點的話1個禮拜向甲○○買一次，短一點2、3天買一次，不一定二種都買，甲○○的電話有好幾支，號碼忘記了，警詢時提到一小包海洛因、甲基安非他命1000或500元，那是分裝後之價格。」等語（見92年核退偵字卷第14-15頁）。 嗣於 原審審理時雖先供稱：「沒有向被告買過毒品，是警察叫我這樣說的。警察說叫我們合作一點，就可以交保回家，叫我們在筆錄上簽名。到檢察官那裡也這樣說是因為我會怕，我到法院我就不會說謊話。」等語（見原審卷二第62頁），但隨即於原審法院依職權訊問中坦承：「（你究竟有無向被告買過毒品？）有。」、「（你購買毒品時間、地點、數量、種類？）時間不記得，數量不記得，地點在屏東縣○○鄉○○村○○街○號我家、還有被告屏東縣鹽埔鄉新圍村三口檳榔攤的家裡、還有在屏東市○○路被告家裡（即指中正路401巷15之30號租處）。金額不一定。」、「（你以前供稱92年3月開始到92年9月某日，向被告購買海洛因、安非他命是否實在？）是的。」、「（妳每次交易的方式？）我都自己去找被告拿，事先以電話聯絡，我使用的電話我忘記了。」、「（0000000000是誰的？）是我使用的，我有用這支電話向被告購買過毒品。」、「（你當時是否有看到被告在屏東市○○路的住所有很多夾鏈袋？）有。被告當時是分裝安非他命。」、「（之前筆錄說妳也是二天或是一星期購買安非他命？）是的。我買海洛因的時候也會同時購買安非他命。」、「（92年9月17日【應係19日】下午5時在屏東縣○○鄉○○街○號查獲的東西是誰的？）東西都是我的，向被告買的。」、「（何時買的？）查獲前一天。」等語（見原審卷二第64、65頁）。又參酌證人柯良燕曾有觀察勒戒、強制戒治及施用毒品判刑之紀錄，且於92年9月19日為警查獲時所採集之尿液，亦確實有海洛因及甲基安非他命反應，此有柯良燕之在監在押前案紀錄表及屏東縣衛生局檢驗結果通知書等在卷可考（見原審卷第4頁、屏警00000000000卷第42頁），是證人柯良燕確有施用毒品惡習，且最後1次購買毒品亦應係在92年9月18日間；而0000000000號行動電話申請名義人係 柯瑞杰 即證人柯良燕之父（見屏警分刑字第00000000000號卷第7頁），該行動電話於上開時間亦確實有多次與被告所有之0000000000號行動電話通聯之紀錄（見屏警分刑字第00000000000號卷第1頁、第5-6頁）。足見柯良燕於偵查所稱曾以其父親名義之0000000000號行動電話與被告之0000000000號行動電話聯繫購毒等語，應非誣陷被告之詞。綜上，證人柯良燕於警詢、偵查中均供述有向甲○○購買毒品，其供述雖非全然一字不差，但其供述有向甲○○購買甲基安非他命及海洛因毒品，及以上開行動電話聯絡，於92年3月起購毒迄92年9月被查獲，時間正好約計是半年，地點在甲○○新圍之住宅等基本之購毒事實前後相符，故其於偵訊及原審審理中之證詞，應屬可採。而證人柯良燕於原審法院先前所稱：被告沒有販毒給伊云云，應係臨時起意迴護被告之詞。
⒉至於購毒之價格，證人柯良燕或稱海洛因半錢9000元，甲基
安非他命1錢5000元；或稱1小包毒品海洛因、甲基安非他命1000或500元。但此益可堪認其真意係指曾購買分裝後之小包毒品，也曾購買數量較多而以「錢」作計算單位，亦即柯良燕所稱向被告購毒等上情，當係出於其己身之真實經歷，此從其所稱價錢之計算或以包作單位、或以錢作單位，尤非虛設杜撰之詞可比。又因柯良燕所稱向甲○○購買海洛因及甲基安非他命毒品，曾陳述價錢每次500元或1000元，計約2、30次（未區分何種毒品幾次），亦曾陳述海洛因半錢9000元，甲基安非他命1錢5000元；但未曾說明其與被告交易時，究竟係幾次係以錢作單位購買、幾次係以包作單位而購買。再者，證人柯良燕本身既有吸毒之惡習，且因時日已久、人之記憶有限，更不可能留有任何書面記錄，兼以被告否認販賣毒品犯行，致法院無從究明柯良燕於所指先後2、30次向被告購入毒品之確實次數，暨其歷次確實金額；證人亦無於偵查中供述確實購買二種毒品之分別次數，且其購毒之頻率又不一定，惟觀證人柯良燕之上開證述內容，實可見證人柯良燕向被告購買海洛因及甲基安非他命之次數，必不至少於20次，且其歷次買賣金額，亦不低於500元。據此，本於「罪證有疑，利歸被告」證據法則，爰認定證人柯良燕自92年3月間某日起至92年9月19日止，在被告住處附近，先後20次向被告購入毒品海洛因及甲基安非他命，其中19次以500元計算，1次以1000元計算。據此推算，被告出售給證人柯良燕之毒品海洛因及甲基安非他命之歷次交易金額總計應為10500元（計算式：（500×19）＋1000×1＝1050
0，無法區分二種毒品之個別獲利）。㈡被告販賣毒品海洛因予許進財部分：
⒈據證人許進財於檢察官偵查中證稱：「我從92年7、8月開
始跟甲○○買毒品海洛因，時間有點久了，大約2、3天跟他買一次毒品，在屏東市○○路○路上買，我都跟他買500元到1000元。」等語（見92年核退偵字第55號卷第34-35頁）。嗣於原審審理時亦證稱：「（是否向他〈指被告〉買過毒品？）有，買過海洛因。」、「（你以什麼方式聯絡？）我打電話。」、「（0000000000是否你的？）是的。」、「（你在偵訊時說92年7、8月間開始購買，時間是否正確？）是的，我都是斷斷續續買的，我在檢察官那裡說的才實在。」、「（提示屏東分局警卷被告所有跟0000000000第14頁通聯記錄。你在92年8月25日至8月28日有密集撥打電話到0000000000，通話目的？）打給被告買海洛因。」、「（你在警局所做的筆錄是否實在？）實在。我確實有說二、三天就向被告買海洛因，每次都買五百元到一千元，五百元可以用二次，被告交貨給我都是騎機車。」、「（你是否知道被告有賣那些毒品？）我只向他買海洛因，」、「（你在警局說從92年7月8日開始到92年9月間某日也每二、三天購買一次，共二十多次，有何意見？）是的，我在警局就是這樣說的。」、「我跟被告沒有仇恨。」等語（見原審卷二第57至59頁）；而證人許進財於92年9月19日為警查獲時所採集之尿液，亦確實有海洛因反應，有屏東縣衛生局檢驗結果通知書等在卷可考（見屏警00000000000卷第42頁），是證人許進財亦確有施用毒品惡習，且最後1次購毒時間，亦應係約在92年9月16、17日間。勾稽上開證人許進財之證詞，及佐以上開0000000000與0000000000之通話紀錄、尿液檢驗結果通知書等，應堪認證人許進財就檢察官起訴被告自92年7、8月間某日起至遭查獲為止，在屏東市○○路一帶，以每包（份量不詳）500元價格，或以每包（份量不詳）1000元之價格，先後約20次販買海洛因予許進財等節，應無疑問，證人許進財之上開證述，應非誣陷之詞。
⒉至於交易總額部分，據證人許進財稱：92年7、8月間開始
購買，2、3天就向他買一次，都跟他買500元到1000元等語。是以其每2、3天向被告購買一次，則前後共約20次（扣除被告執行觀察勒戒及有期徒刑期間），故從最有利於被告之方式計算，僅能認定證人許進財自92年7月間某日起至92年9月19日止，先後20次向被告購入海洛因，其中19次以
500元計算，1次以1000元計算。據此推算，被告販賣予許進財之毒品海洛因之交易金額總計應為10500元（計算式：
（500×19）＋1000×1=10500）。
㈢至於被告於本院審理中辯稱：其與證人柯良燕、許進財等人係合資購買毒品云云（見本院重上更㈠卷第93頁反面、）。
然查，證人柯良燕、許進財等人均係有毒癮之人，施用毒癮之量及次數必甚為龐大、頻繁，甚至需二、三天就購買一次，因而如以被告所言，係合資購買云云，則被告豈不是天天在與人合資購買毒品？再者，被告就扣案之電子磅秤之用途就說明時，亦稱：「電子磅秤是之前我跟人家買，與我合資的人都說好像數量不夠，跟我說如果每次拿份量都不夠，可以請賣的人拿磅秤秤給我看。我想如果我被騙一次，我就可以買二、三台磅秤，所以我才買磅秤，當場就可以秤秤看。」等語（見本院重上更㈠卷第94頁反面），是如被告僅係與他人一起合資購買，則遇有份量不足之情事，該他人（合資人）應係向藥頭（原始販賣者）反應、抱怨，始合常理，怎會反而向被告抱怨數量不夠？如此豈不更加證明被告即是販毒者。是被告上開所辯，應與事實不合且有違常理，自屬避重就輕之詞，不足採信。
㈣綜上，參諸證人柯良燕、許進財於檢察官偵訊時及原審審理
時之證詞，並佐以證人柯良燕、許進財等人確有施用毒品之惡習（尿液檢驗報告均附於屏警00000000000卷第42頁），及柯良燕、許進財與被告之手機通話記錄等證據資料，應可認定被告確有販毒予柯良燕、許進財等人。另參照被告在監、在押紀錄，上開證人之購毒時間均不包涵甲○○92年6月24日至92年7月8日之觀察勒戒執行期間；以及92年8月29日至92年9月8日入監執行有期徒刑之期間，且上開勒戒、執刑期間均甚短暫，自亦不應影響被告基於營利而販毒之概括犯意，合此敘明。
㈤被告販賣毒品予柯良燕、許進財，其主觀營利意圖之認定：
被告飾詞否認販賣第一、二級毒品以資圖利之犯行，兼以法院勾稽相關卷證結果，被告向他人購入第一、二級毒品之時間、地點、對象及其價格，均無相關資料可供查考。惟按，販賣毒品之行為，本無一定之公定價格，是其各次買賣價格，當亦各有差異，或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源充裕與否、販賣者對於資金之需求如何，殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性調整，是其價格標準，自非一成不變。況且，販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度（如摻入葡萄糖等物）」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。因之，販賣利得，除經行為人（被告）坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。但依一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴，且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴（參照最高法院87年臺上字第3164號判決意旨）。
況查，販賣毒品之販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年臺上字第1651號判決意旨參照）。又按毒品價格昂貴、取得不易性質，自客觀以言，倘無利可圖，則被告自無屢屢為上開證人冒險取貨之意願。據此，被告於販入、販出之間，應有相當利潤賺取，當堪認定。綜上所述，被告確有如事實欄所載，前後多次販賣海洛因或甲基安非他命毒品予柯良燕、許進財等證人，資以營利之販賣行為，應甚明灼，洵堪認定。又其歷次交易金額總計為21000元（即販賣海洛因予許進財獲得款項部分為10500元；販賣毒品海洛因或甲基安非他命予柯良燕獲得款項而無法區分部分亦10500元）。被告獲利如上，其有連續販賣毒品海洛因、甲基安非他命犯行，事證明確，被告上開所辯云云，核係卸責之詞，不足採信，其犯行洵堪認定，應依法論科。
三、按海洛因、甲基安非他命，為毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所指之第一、二級毒品。販賣毒品，並不以販入之後，復行賣出為要件，祇須以營利為目的，販入或賣出有一於此，其犯罪即屬成立，不以得利為必要（最高法院68年台上第606號判例意旨參照）。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1、2項之販賣第一、二級毒品罪（被告犯罪後，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項曾於98年5月20日修正，即將其中法定刑得併科罰金部分提高，況且被告亦無同法第17條之減輕事由，是就新舊法整體比較之結果，當以行為時法即舊法較有利於被告，依刑法第2條第
1項前段應適用行為時法）。又被告販賣毒品海洛因、甲基安非他命前後持有毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。被告前後多次販賣第一、二級毒品之犯行，時間緊接，手法相類，所犯復係構成要件相同之法條罪名，顯係基於概括犯意而反覆為之，為連續犯，應依刑法第56條規定，各論以連續販賣第一級、第二級毒品之一罪論，並依法加重其刑（惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定最高本刑為無期徒刑，依刑法第64條第1項、第65條第1項之規定，依法均不得加重，故僅得就有期徒刑或併科罰金之法定罰金刑部分，加重其刑。又被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布95年7月1日施行，修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」並刪除刑法第56條連續犯之規定，依修正後刑法之規定，則被告所犯上述各罪，應依數罪併罰之規定，分論併罰。比較新、舊法之規定，修正後之規定並非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，依行為時之法律，對被告所犯上述販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪二罪，分別論以連續犯）。又被告販毒予柯良燕時，其間又有多次同時販賣第一級毒品及販賣第二級毒品，即連續一行為同時觸犯數罪名，屬刑法第55條之想像競合犯，爰從一重之連續販賣第一級毒品罪論處，是公訴人謂被告應依連續犯論處後，並予分論併罰云云，容有誤解，一併敘明。又被告曾有如事實欄所示之前科記錄，有台灣高等法院被告前科紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年內再連續犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條規定加重其刑（惟因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，販賣第二級毒品罪之法定最高本刑為無期徒刑，均依法不得加重）。又參酌被告僅販賣第一級毒品海洛因予許進財、柯良燕，然數量非鉅，所得不多，其所為對於他人及國家社會侵害之程度尚非重大等一切情狀，認被告此部份之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告此部份之所為，顯有堪資憫恕之處，爰就被告販賣第一級毒品海洛因部分，依刑法第59條規定酌量減輕其刑。又行為時刑法第59條規定：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑。
」修正後第59條規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」修正前後之文字用語雖有不同，但實務上對於行為時刑法第59條之適用均與修正後刑法第59條規定意旨相符，是該部分並不生新舊法律比較適用之問題，自應適用現行有效之刑法第59條之規定，併此敘明。又修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下12年以上有期徒刑。」第65條第
2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑。」修正後刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑。
」第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑。」比較新舊法之規定，修正後之規定，非有利於被告，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用修正前行為時刑法第64條第2項、第65條第2項之規定，就販賣第一級毒品海洛因部分對死刑、無期徒刑部分予以酌減其刑，並與連續犯、累犯之加重部分，先加後減之。又公訴人就被告販毒予柯良燕、許進財二人之犯罪時間，雖僅載稱：至92年9月某日止（分別2日至1星期購買1次，或2至3日購買一次）等語；惟因被告所犯係屬連續販毒罪，即屬裁判上一罪，是本院自得就公訴人起訴所不及部分，併予審理，合此敘明。
四、原審未詳加查認，認並無積極證據足以證明被告涉犯公訴意旨所指販賣第一、二級毒品之犯行，而諭知被告無罪，即有不當。檢察官上訴意旨認被告應有販賣第一級毒品及第二級毒品之行為，指摘原判決不當，為有理由。原判決有上揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告知情施用毒品者容易上癮而戒除不易，毒品除嚴重傷害個人身心外，亦足以腐蝕民心國基，可見毒品之危害深鉅，僅為一己私利而多次販售具成癮性、濫用性、侵害性之第一、二級毒品以營利，本不宜輕處；惟念其所販賣之毒品數量不多、販售所得財物非巨等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又被告於92年6月24日遭查扣之電子秤1個、夾鏈袋600個，雖於另案中即台灣屏東地方法院檢察署以92年度執他字第1308號執行沒收違禁物報結，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷（見本院前審卷第17頁），但此等沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，是上開電子秤、夾鏈袋既為被告所有，業經被告供明在卷（見屏東警局0000000000號警卷第4頁），且係分別供犯罪所用及預備用之物，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項前段及刑法第38條第1項第
2款規定，均宣告沒收之，其中電子秤1台，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。又被告販賣第一級毒品所得財物10500元（許進財部分），以及無從區分係一級或二級毒品之獲利10500元（柯良燕部份），共21000元，雖均未扣案，仍均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於未扣案之不詳型號之行動電話門號0000000000號、0000000000號（均含手機及SIM卡）為被告所有，為被告所坦認在卷（見本院前審卷第33頁），且供販毒聯繫犯罪之所用，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：甲○○基於販賣第一級毒品海洛因及第二級
毒品安非他命牟利之概括犯意，自民國91年1月某日起，迄92年9月某日止，以0000000000號及0000000000號行動電話為工具，與購毒者電話聯絡達成買賣合意後，在附表所列地點（詳如起訴書之附表），交付以夾鏈袋盛裝之摻有第一級毒品海洛因在內之白色粉末或第二級毒品安非他命予附表所示之購毒者（即 林天生 、 彭全良 、乙○○、 翁順吉 、 蔣孟 家等5人），而購毒之人則依毒品種類及每包不同之重量，交付新臺幣（下同）500元至10,000元給被告。嗣為警分別於92年6月24日中午12時50分許、同年8月29日中午12時許，在屏東縣○○鄉○○村○○路46之5號被告住所及屏東縣屏東市○○路○○○巷15之30號被告租屋處，為警查獲，並扣得第二級毒品安非他命淨重5.8公克（起訴書誤載為毛重5.8公克）、電子磅秤共2台及空夾鏈袋600個等證物後，又循線查悉上情（茲將購毒者之姓名、購毒時期、聯絡方法、交易地點及價格以附表方式臚列）。因認被告就販賣毒品予林天生（販予海洛因、安非他命）、彭全良（販予海洛因、安非他命）、乙○○（販予安非他命）、翁順吉（販予安非他命）及 蔣孟家 （販予安非他命）等人部分，另涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品及同條第2項之販賣第二級毒品等罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第154條第2項定有明文。被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪，此為我刑事訴訟之基本原則。又公訴案件犯罪證據之蒐集，及提起公訴後，對犯罪事實之舉證責任及指出證明之方法，均屬公訴人之職責，原則上法院僅於當事人之主張及舉證範圍內進行調查證據，其經法定程序調查證據之結果，認已足以證明犯罪事實時，始得為犯罪事實之認定。若其為訴訟上之證明，於通常一般人仍有合理之懷疑存在，尚未達於可確信其真實之程度者，在該合理懷疑尚未剔除前，自不能為有罪之認定。法院不得以偵查機關關於某種犯罪之調查不易，即放棄上開原則之堅持，致有違背刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之原則，其理甚明。又施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。是認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而茲所謂補強證據，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性之相關證據而言，必須與施用毒品者關於毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者關於毒品交易之供述，並無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。
㈢公訴人認被告甲○○就上開部分另涉有販賣海洛因、安非他
命之犯行，無非係以證人林天生、彭全良、乙○○、翁順吉、蔣孟家等人（下稱林天生等人）之證述、渠等尿液檢驗報告、0000000000號及0000000000號行動電話通聯紀錄、扣案之第二級毒品安非他命淨重5.8公克、電子磅秤共2台及空夾鏈袋600個等物資為論據。惟訊據被告堅決否認有販賣海洛因、安非他命之行為，辯稱：伊從來沒有賣海洛因或安非他命等毒品給林天生等人，林天生等人因施用毒品案件為警查獲後，渠等因懷疑伊報警所致，所以才會向警察供稱是伊賣毒品與渠等施用等語。經查：
⑴證人林天生於警詢證述：「每次購買海洛因、安非他命各新
台幣伍佰元，各一小包大約共購買10餘次有了。」、「自7月份起，每一、二星期就向甲○○購買，時間不太記得，最近一次購買是92年8月18日晚上23時許，約在屏東大仁技術學院大門口，尚有多次約在屏東市○○路加油站前。」（警卷00000000000號卷第29、30頁）。又於檢察官偵查中證述：「我從92年7月間開始，有向他買過海洛因及安非他命共10次，我每次都買500元，有在屏東市○○路一家加油站交易，也有在大仁藥專前交易，我最後一次是在92年8月18日晚上11點許，在大仁藥專大門口向他買500元的海洛因，他的行動電話是0000000000，他約30幾歲的人，我有用公共電話及我0000000000行動電話跟他聯絡。」（見毒偵卷1396號卷第5頁）。於原審審理時證述：「（你是否有向被告買毒品？）沒有，我們都一起吸食。」、「警察去我家抓我，說被告檢舉我的。現場還有我朋友，他的姓名是彭全良，警察抓我們二人是為了我的毒品的事情，抓我是因為我吸食毒品。」、「（為何那時你在警局說你是向土公買毒品？）警察說是土公檢舉的，我很生氣，就這樣說。」（見原審卷㈡第60頁）。且自92年7月初起至92年8月18日止，合計最多8個星期，縱認證人林天生每星期向被告購買1次毒品，證人林天生最多購買8次毒品，不可能如其於警詢、偵查中所證述購買10次或10餘次毒品，故證人林天生警詢、偵查中證述，容有疑義。
⑵證人彭全良於警詢證述：「…我曾和我女朋友的朋友 士明 去
找過他，而且士明曾向他買過毒品。」等語（見警卷00000000000號卷第35頁）。又於檢察官偵查中證述：「大約是91年年中開始，一直買到91年12月份被抓前，在屏東我都是跟他買，在屏東以外則是跟別人買。」、「海洛因一千元可以用一、兩次，安非他命則五百或一千元買，可以用兩、三次。」等語（見核退偵卷第18、19頁）。嗣於原審審理時證述：「（你跟他買過幾種毒品？）安非他命，應該沒有海洛因。」、「（何時向他購買安非他命？）確實時間忘記了，約92年間向他購買。」、「（買過幾次？）一、二次。每次購買五百元，交易地點在屏東市的路旁，地點是土公仔決定的，我都是用手機與他聯絡，我打電話給土公的手機」、「（你在偵訊中為何說有跟他買海洛因？）今天說的才實在，那時我沒有吸海洛因，所以我不會買海洛因。我被抓到時沒有吸食海洛因。」等語（見原審卷㈡第109頁至第110頁），是證人彭全良就購買毒品之時間、種類前後歧異，亦有疑義。
⑶證人乙○○於警詢證述：「有施用毒品，吸食安非他命，向
甲○○購買，1小包（約0.3至0.5公克）壹仟元。」、「我於92年9月15日在屏東縣鹽埔鄉新圍村檳榔攤前（向被告購買安非他命）。約10幾次。1天購買1次。」（見警卷00000000000號卷第45、46頁）。又於檢察官偵訊中證述：「（你從何時開始跟甲○○買毒品？）大約從去年（即92年）一月份開始，一直買到去年我被抓之前。」、「（你大約多久要跟他買一次毒品？）三、四天一次。」（見核退偵卷第38頁）。嗣於本院審理時則證稱：「（你有無跟被告拿過毒品？）沒有。」、「（你現在說沒有跟被告拿過毒品，為何在警局及偵查中陳述跟被告購買過毒品？）當時在警察局作筆錄時，剛開始警察拿被告的口卡讓我指認。」、「（你當時所敘述的跟被告買十幾次，到底有無這些事實？）沒有。」等語（見本院重上更㈠卷第80頁反面），是證人乙○○之供詞亦有前後歧異之處，亦有疑義。
⑷證人翁順吉於警詢證述：「（你共向甲○○購買幾次安非他
命？）約20幾次。」、「（你向甲○○購買安非他命的日期、地點是否記得？）太久了正確日期我不記得，大約在92年
9月19日警方查獲我之前，大約91年開始，每次購買的地點均在甲○○屏東縣鹽埔鄉新二村住所。」（警卷0000000000
0號卷第54頁、第55頁）。又於檢察官偵訊中證述：「（你大約多久要跟他買一次毒品？）有時一星期買兩、三次，有時一個月也不會找他，因為我還有別的貨源，我大概跟他買過約五次左右。」（見核退偵卷第30頁）。嗣於原審審理時證述：「（有無跟被告買過安非他命？）：沒有。」、「（事實上有無向被告買過毒品？）事實上沒有，因為我在柯良燕家裡被抓到，當時警察已經把筆錄製作好了，我們負責唸而已，警察說這樣我們就可以回去了。」、「（你在檢察官為何證述說向被告購買安非他命？）是警察教我的，他說我以後開庭要如何說。」（見原審卷㈡第67頁）。是證人翁順吉之供詞亦有前後歧異之處，亦有疑義。
⑸證人蔣孟家於警詢證述：「（販賣安非他命予你的土公男子
真實年籍如何？有無聯絡方式？）真實姓名我不知道，我只知道他是屏東縣鹽埔鄉新圍村的人，約三十五歲、矮胖、理平頭。我都至屏東市寶建醫院停車場找他如遇到才向他購買並無聯絡電話。」（警卷00000000000號卷第65頁）。又於檢察官偵訊中證述：「（你從何時向土公仔買毒品？）最早約是在92年6、7月份開始的，當時都是在他住家新圍附近跟他買的，我都是先以電話聯絡的，我只跟他買安非他命，一個月約買兩次，我大概一次都買1000元，1000元可以用三次，我並不是每天用。」、「有一次是大約去年（指92年）九月份在屏東市寶建醫院的停車場跟他拿，因為他的女友當時在住院，他的女友綽號叫『 雪仔 』。」、「「（你究竟是打電話給他或是直接找他買賣？）大部分是打電話給他，如果他打來的話，並不會有號碼，我們會約地點，我再過去找他。」（見核退偵卷第44、45頁）。又於原審審理時證稱：
「（購買幾次？）一、二次。」、「（交易地點？）屏東市寶建醫院停車場。只有這個地方。」、「（購買數量？）每次購買一或二千元，是用夾鏈袋包裝，壹仟元只能購買一個夾鏈袋的量。」、「（你如何與土公聯絡？）：打他的手機。」（見原審卷㈡第106頁）。惟查，被告之女友即 蔡美雪 （綽號叫『雪仔』者）係在92年10月16日至同年月22日在寶建醫院住院，並非在92年9月間之情事，有寶建醫院之函文在卷可稽（見原審卷㈡第152頁），是證人蔣孟家稱：最後一次係在92年9月間在屏東市寶建醫院的停車場向被告購買毒品云云，亦有可疑之處。
⑹又依警卷所附遠傳電信股份有限公司行動電話用戶基本資料
所示，證人林天生所持用之手機門號應係0000000000號（警卷00000000000號卷第6頁），然而上開警卷第17、18、19頁行動電話通聯紀錄中，卻將門號0000000000號之手機認為係證人林天生所持用，容有誤會。另就本件起訴書附表所載被告涉嫌「自91年年中起至同年12月某日止」，涉嫌販賣第二級毒品安非他命予證人彭全良，惟依警卷所附和信電訊股份有限公司所出具被告所持用手機門號0000000000號行動電話，與證人彭全良所持用手機門號0000000000號行動電話之通聯紀錄通話時間，卻係在「92年8月19日與92年8月28日」（警卷00000000000號卷第27頁），是該部分之通聯紀錄亦與上開待證事實（即被告自91年年中起至同年12月某日止，販賣第二級毒品安非他命予彭全良部分）不具關聯性，故自難以通聯紀錄為被告不利之認定。至於證人林天生等人之尿液檢驗報告，亦僅得證明證人林天生等人確有施用毒品之犯行，惟仍不足單獨作為補強證據，一併敘明。
㈣綜上所述，被告就上開犯行既始終否認有販賣海洛因、安非
他命予林天生等人，而林天生等人之證述，復有上開重大瑕疵與矛盾而不足採；此外，又查無其他任何積極之補強證據，足認被告有上開犯行，是被告所辯並無販賣海洛因、安非他命等語，應可採信。而另案查獲之安非他命淨重5.8公克，為被告另案施用毒品案件之物，是其持有安非他命之犯行已為施用之高度行為所吸收，自不能再論被告持有第二級毒品安非他命犯行，併此敘明。此外，復無其他積極證據足資證明被告有何公訴人所指訴之販賣毒品犯行，揆諸前揭說明，本件被告就上開犯行既不能證明，原應為被告此部分無罪之諭知，惟檢察官就此部分認與上開有罪部分有裁判上之一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項，毒品危害防制條例第19條第1項，修正前刑法第56條，刑法第64條第2項、第65條第2項、第38條第1項第2款，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第55條、第47條、第59條，判決如主文。
本案經檢察官高大方到庭執行職務中華民國99年10月29日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官陳吉雄法官吳進寶以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國99年10月29日
書記官唐奇燕附錄本判決論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。