裁判字號：臺灣高等法院95年上訴字第836號刑事判決
裁判日期：民國95年09月12日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決95年度上訴字第836號上訴人即被告甲○○
原住臺北縣指定辯護人本院公設辯護人 周君穎 上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院94年度訴字第1014號，中華民國95年1月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署94年度偵字第5030號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案如附表編號1、4所示之槍枝，均沒收。
事實
一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所定管制之物品，未經許可，不得無故持有、寄藏，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍、子彈之概括犯意，先於民國（下同）93年12月5日，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號1樓居處，未經許可，受真實姓名、年籍均不詳綽號「 小郭 」之成年男子所託，寄藏如附表編號1所示之改造手槍、編號2、3所示之子彈。
後於94年1月間，在真實姓名、年籍均不詳綽號「 胖哥 」之成年男子位於臺灣桃園龍潭女子監獄附近之租屋處，收受「胖哥」所交付如附表編號4所示之土造鋼筆手槍，並未經許可，將之寄藏於上開萬壽路居處。嗣於94年3月4日晚間6時30分，為警持搜索票搜索甲○○前開萬壽路居處，扣得如附表所示之槍、彈，而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、被告甲○○經合法通知未到庭，惟於原審審理時對其有於上開時、地，未經許可寄藏「小郭」所有如附表編號1至3所示之槍彈一情，坦承不諱，僅否認有寄藏「胖哥」所有如附表編號4所示之槍枝，辯稱：其受「胖哥」之託，代為保管
1只眼鏡盒，不知盒內為何物云云。
二、經查：
（一）被告甲○○有於上開時、地，收受「小郭」所有如附表編號1至3所示之槍、彈，並藏放在萬壽路居處一情，業據被告甲○○於警詢、偵查中及原審審理時，分別供承：「警方於94年3月4日，在桃園縣○○鄉○○路○段○○○巷○弄○○號查扣之改造45手槍1支、0.38吋制式子彈1顆、土造子彈1顆（直徑9.00ｍｍ金屬彈頭），係綽號『小郭』之男子所寄放，因我怕『小郭』持槍在外惹是生非，就要求『小郭』將槍彈收起，『小郭』便在我住處將該等槍、彈交我保管」（偵查卷第21頁）、「為警查扣之改造槍彈係綽號『小郭』之男子於93年12月5日寄放在我這裡」（同上偵查卷第93頁）、「為警查扣之改造手槍及子彈係『小郭』所有，我知道『小郭』擁有前開槍、彈，希望『小郭』不要出外惹事，『小郭』於93年12月間在我住處交付前開槍彈給我，我就幫『小郭』保管前開槍、彈」（原審95年1月18日審判筆錄），並有如附表所示之槍、彈扣案，可資佐證。而扣案如附表編號1所示之槍枝1支、如附表編號2、3所示之子彈各1顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「1.送鑑改造45手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係由仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用之子彈，認具殺傷力；
2.送鑑制式0.38子彈1顆，認係0.38吋制式子彈，認具殺傷力；3.送鑑90手槍子彈1顆，認係土造子彈（具直徑9.0mm金屬彈頭），經實際試射，可擊發，認具殺傷力」，此有該局94年4月4日刑鑑字第0940038463號槍彈鑑定書在卷（偵查卷第100頁至第104頁）可稽。
（二）被告甲○○於警詢及原審審理時均自承：「扣案之土造鋼筆手槍則係綽號『胖哥』之男子交給我代為保管」（同上偵查卷第21頁、原審95年1月18日審判筆錄）等語，按一般人受託為人保管物品，為免日後返還時雙方對所寄物品、數量有所爭執，必於初始交付、收受物品時對所移轉之物詳加清點、核對，被告受「胖哥」所託代為保管、收藏物品，不可能不詢問「胖哥」所寄何物。況槍枝為我國法律禁止持有之物，不同於一般物品，「胖哥」既將該違禁物品託付被告保管，為免遭警查獲之危險，必定據實以告，俾使被告有所防備，而為適當之處置。被告所辯不知「胖哥」所交付之物為槍枝，顯係事後卸責之詞，委無足採。而上開扣案之土造鋼筆手槍，經送內政部警政署刑事警察局鑑定，結果為：「送鑑土造鋼筆手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造鋼筆手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力」，亦有該局94年4月
4日刑鑑字第0940038463號槍彈鑑定書在卷（偵查卷第10
0頁至第104頁）可稽。
（三）按裁判上一罪之連續犯之自首，須在全部犯行均未被發覺前申告犯行並接受裁判，始能成立（最高法院88年臺上字第1287號判決意旨參照）。證人即本案查獲警員 蔡燕明 及 詹元昌 二人，於原審審理時，分別結證稱：「本案係由萬華分局監聽 許樹來 涉嫌持槍強盜案件而得知綽號『 小萍 』之人與許樹來等人可能持有槍枝，所以我們前往『小萍』住處搜索，但聲請搜索票至實際搜索前，我都不知『小萍』之真實姓名為甲○○。我到場時要求被告交出槍枝，被告有交出1把槍，但我認為被告所持有之槍枝應非僅有1把，再詢問被告，被告即稱並無其他槍枝，我要求詹元昌實施搜索，結果詹元昌在被告住處角落搜出另把槍枝」（原審95年1月18日審判筆錄）、「我在監聽許樹來涉嫌持槍強盜案件時，得知有綽號『小萍』之人涉嫌販賣毒品，便對『小萍』實施監聽，在我監聽時，僅知『小萍』涉嫌販賣毒品，並不知其另涉槍枝犯行，後來我將該案移轉其他同仁接辦，後續情形我不清楚。我至實施搜索時始知『小萍』為何人。蔡燕明及其他同仁先行進入被告住處，我停好車才進去，我一進去便實施搜索，在被告住處床前之桌上櫃內搜出鋼筆手槍等物。因該處為許樹來及被告所使用之處所，所以懷疑該槍枝應為2人所有」（原審95年1月18日審判筆錄）等語無訛。按被告於員警實施搜索前，雖自動交出其持有之改造槍枝1把，然對其所持有之另把改造鋼筆手槍之情，則隱而不宣，被告既未向偵查之員警供述其全部持有槍枝之犯行，即無成立自首減刑之餘地。再槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項係規定犯該條例之罪而自首，始能減輕或免除其刑；同條第4項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中白白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑。該條第4項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第1項後段係指已移轉他人持有之情形，始有「去向」甚明（最高法院93年度台上字第4223號判決意旨參照）。本案槍枝既尚在被告持有中，自無適用前開槍砲彈藥刀械管制條例所定減刑或免除其刑之規定。
（四）綜上所述，本件事證明確，被告之犯行，洵堪認定。
三、核被告甲○○寄藏如附表所示手槍、子彈之行為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有改造槍枝罪、同條例第12條第4項未經許可持有改造子彈罪。按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之罪，係將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，單純之「持有」，固不包括「寄藏」，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪（最高法院74年台上字第3400號判例意旨參照）。被告持有上開槍枝之行為，係「寄藏」之當然結果，不另論罪。又未經許可寄藏、持有槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時，故包括持有之寄藏槍枝行為，自亦為行為之繼續，其犯罪之完結，須繼續至寄藏行為終了之時為止，此與司法院院解字第3632號解釋所稱寄藏贓物罪於寄藏行為完畢時其犯罪即已完成，其後之占有該贓物乃犯罪之狀態繼續，而非行為之繼續，因占有贓物並不構成犯罪，二者迥不相同（最高法院88年度台上字第7012號、第4608號、第761號判決意旨參照），被告先後於93年12月5日、94年1月間起，受託寄藏前開槍、彈後，其寄藏行為應繼續至94年3月4日為警查獲時為止，附此敘明。查被告於行為後，刑法第55條想像競合犯及第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，雖非構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告於93年12月5日起同時寄藏槍、彈，係以一行為而觸犯上開二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可改造槍枝罪論處。又被告先後2次寄藏槍枝犯行，犯罪時間緊接，所犯基本構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，應依刑法第56條連續犯之規定，以一罪論，並依法加重其刑。
四、原審對被告予以論罪、科刑，固非無見；惟查：被告行為後，刑法第42條第3項易服勞役之規定，業經總統於95年5月17日公布修正，並定於95年7月1日施行，原審未及比較新、舊法之適用，尚有未洽。被告具狀提起上訴意旨猶執陳詞，空言否認犯罪，雖無足取，然原判決既有如上之可議，即屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌槍枝極易對他人生命、身體造成傷害，嚴重危害社會治安，被告明知持有槍枝為法禁行為，猶連續為人寄藏，所為非是，惟衡其2次所受寄之槍枝各均僅一，所寄藏之子彈亦僅2顆，數量非鉅，為人寄藏之時間不長，且未以之犯罪，尚未造成實際危害，及其素行、智識程度，犯罪後坦承部分犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算一日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1000元、2000元或3000元折算1日」，經比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。
五、扣案如附表編號1、4所示之改造槍枝，屬違禁物，依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。至扣案如附表編號
2、3之子彈，業經內政部刑事警察局鑑驗試射，已經實際擊發，僅餘彈殼、彈頭，已不具有子彈的完整結構，失其子彈違禁物之性質，爰不另為沒收之諭知。
六、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由未於言詞辯論期日到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第56條（修正前）、第55條、第42條第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官鍾鳳玲到庭執行職務。
中華民國95年9月12日
刑事第十五庭審判長法官吳昭瑩
法官王梅英法官王麗莉以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官洪秋帆中華民國95年9月13日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
附表：
┌──┬───────────────────────┐│編號│槍彈名稱│├──┼───────────────────────┤│1│仿COLT廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造│││金屬槍管改造而成之改造45手槍1支│││（槍枝管制編號：0000000000）│├──┼───────────────────────┤│2│0.38吋制式子彈1顆│├──┼───────────────────────┤│3│土造子彈（直徑9.0mm金屬彈頭）1顆│├──┼───────────────────────┤│4│土造鋼筆手槍1支（槍枝管制編號：0000000000）│└──┴───────────────────────┘