最高法院96年度台上字第5516號刑事判決

裁判字號：最高法院96年台上字第5516號刑事判決

裁判日期：民國96年10月18日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪

最高法院刑事判決九十六年度台上字第五五一六號上訴人甲○○選任辯護人 鄭洋一 律師
黃丁風 律師上訴人乙○○選任辯護人黃丁風律師
黃雅羚 律師上訴人丙○○選任辯護人 王東山 律師上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國九十六年七月二十日第二審判決〔九十六年度上重訴字第四號，起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署九十四年度偵字第一七六六六號、九十五年度偵字第二二四九號（原判決誤植為九十五年度毒聲字第二０六０號）〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高等法院。
理由本件原判決撤銷第一審科刑之判決，改判仍論處上訴人甲○○、乙○○共同連續販賣第一級毒品罪刑（各處無期徒刑，均褫奪公權終身）；論處上訴人丙○○幫助販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑十二年）；固非無見。
惟查：一、按刑事訴訟法第一百五十九條之二規定：被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。其所謂「具有較可信之特別情況」之條件，屬於證據能力之規定，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷是否有特別可信之情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者有別，不容混淆。原判決於理由欄二、說明：「證人 王致權 （警詢）所陳述內容與監聽內容亦相符合，而證人 張同慶 於警局詢問時之陳述復與被告乙○○之警詢供述、警員 鄭敬永 於原審（指第一審）法院審理時之證述相符合，而證人王致權、張同慶於警詢之後，經檢察官於同日訊問時亦具結證述警詢筆錄之內容實在等情，以證人王致權、張同慶與被告甲○○、乙○○，並無仇恨怨隙之關係，料無憑空虛構以誣陷被告甲○○、乙○○之可能，而證人王致權、張同慶於警詢時所為之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得作為本案證據，而具證據能力」（原判決正本第八頁）；即以證人王致權、張同慶警詢供述與其等之偵查供述及乙○○自白相符，而認其等警詢供述具「特別可信性」而有證據能力，揆之上開說明，自非適法。又原判決於理由欄三、㈠１、２及㈡採納王致權、張同慶偵查中之證言為不利甲○○、乙○○之認定（原判決正本第十三頁、第十四頁、第二十一頁），但並未於理由內說明其等偵查中之供述，如何具有證據能力，亦有判決理由不備之違誤。二、原判決事實欄二、認定甲○○、乙○○基於共同意圖營利販賣第一、二級毒品之概括犯意，由甲○○先後多次前往臺中市某地向「 阿龍 」者販入海洛因、甲基安非他命後，再帶回桃園其與乙○○之住租處予以分裝，推由乙○○販賣海洛因予王致權十二次，其中二次並同時販賣甲基安非他命，嗣甲○○、乙○○二人為購買供販賣之毒品，由甲○○透過丙○○找尋貨源，經丙○○與 王憲政 （未據起訴）聯絡，談妥以每公斤新臺幣（下同）六十八萬元，購買五公斤之甲基安非他命，乃由甲○○、丙○○及不知情之簡六通（經檢察官不起訴處分），開車至基隆購買得手，而於回程時在國道一號泰山收費站前為警查獲等情（原判決正本第三頁至第五頁）；於理由欄三、㈠４說明：「甲○○、乙○○就被告甲○○向綽號『阿龍』之人販入海洛因、甲基安非他命，再販賣予證人王致權，以及被告甲○○意圖供販賣而至基隆販入約五公斤之甲基安非他命，具有犯意聯絡及行為分擔，亦可認定」（原判決正本第十九頁）。倘屬無訛，原判決似認乙○○就甲○○向「阿龍」、王憲政販入毒品之犯行部分，亦有犯意聯絡及行為分擔；然原判決於理由欄四、說明：「甲○○、乙○○就上開犯罪事實二所載之意圖營利販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予證人王致權之犯行，暨由被告甲○○基於販賣而至基隆販入毒品甲基安非他命犯行部分，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應論以共同正犯」（原判決正本第二十六頁至第二十七頁），即就甲○○至臺中向「阿龍」販入毒品部分，並未論乙○○係共同正犯，自有判決理由矛盾之違法。三、按以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。原判決事實認定：「甲○○……透過丙○○與王憲政聯繫議定以每公斤六十八萬元購買五公斤甲基安非他命，甲○○……備妥三百六十萬元（應係三百四十萬元）後，商請不知情之簡六通駕駛……自用小客車……與丙○○會合後，即趨車前往基隆……沿途皆由王憲政撥打丙○○行動電話聯絡，迨駕車至基隆市後，丙○○就請甲○○在一不知名之橋下等候……一不詳姓名男子與 阮星怡 見丙○○在車上就進入甲○○等人所搭載之自用小客車，該男子並對丙○○稱：『要三百四十萬』，甲○○在車上點清三百四十萬元交予該男子，該男子隨即騎乘機車離去，阮星怡留在車上並要甲○○往前直開，甲○○遂駕車到某一檳榔攤前等候……一不詳姓名之人騎乘機車靠近甲○○所駕駛之自用小客車，並將甲○○所購買之甲基安非他命丟入後座丙○○所坐的位置，交易完成後，即由甲○○駕車返回桃園」等情（原判決正本第四頁）；於理由欄三、㈢、２說明：「丙○○既係被告甲○○與王憲政間之主要媒介者，並均係由被告丙○○從中聯絡及相約會面地點，被告丙○○並事前負責傳遞交易毒品之數量與金額乙情，以被告甲○○與王憲政係第一次交易，雙方彼此互不認識，顯見被告丙○○於本次毒品交易之角色極為重要」（原判決正本第二十四頁）。倘屬非虛；丙○○自找尋貨源、聯絡談妥至同往付款、取貨，迄為警查獲時，均在場參與，能否謂其未參與販入甲基安非他命之構成要件行為？原判決未深入究明，於理由欄三、㈢４說明：「丙○○並非參與被告甲○○販售毒品之構成要件行為，其所參與為構成要件以外之行為，應成立販賣第二級毒品既遂罪之幫助犯」（原判決正本第二十六頁），自嫌速斷。四、原判決於理由欄四、說明：「扣案之被告甲○○、乙○○及丙○○分別所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話各一具，暨未扣案而無法證明業已滅失之被告乙○○及甲○○各所有門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話三具，均係被告甲○○、乙○○及丙○○所有供犯本件犯罪所用之物，均依毒品危害防制條例第十九條第一項規定沒收之，如全部或一部不能沒收時，均追徵其價額」（原判決正本第三十頁）；就已扣案之上開三具行動電話，亦一併認需追徵其價額，亦有違誤。五、採為判決基礎之證據資料，必須經過調查程序而顯出於審判庭者，始與直接審理原則符合，否則其所踐行之訴訟程序即屬違背法令；刑事訴訟法第一百六十四條第一項規定：「審判長應將證物提示當事人、代理人、辯護人或輔佐人，使其辨認」，及第一百六十五條第一項規定：「卷宗內之筆錄及其他文書可為證據者，審判長應向當事人、代理人、辯護人或輔佐人宣讀或告以要旨」；乃基於直接審理原則，就判決基礎之證據資料，於審判庭宣讀或告以要旨，用以擔保證據資料之真實性，兼具保護被告之防禦權。上開規定，依同法第三百六十四條規定，為第二審審判所準用。原判決於理由欄一、㈠，三、㈠４採用乙○○於警詢之供述，於理由欄三、㈠３採用甲○○之警詢供述，及於理由欄三、㈠４採用所扣得之白粉二小包、搜索票、扣押物品清單為判決之基礎（原判決正本第六頁、第十五頁、第十八頁）；但依原審審理筆錄之記載（原審卷第二九一頁至第二九八頁），審判長並未將上開證據資料依法提示予上訴人及其辯護人令其辨認，亦未宣讀或告以要旨，致剝奪上訴人之訴訟防禦權，遽採為判決基礎，其訴訟程序即非適法。六、刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。所謂行為後法律有變更者，包括構成要件之變更而有擴張或限縮，或法定刑度之變更。行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。新舊法條文之內容有所修正，除其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，非屬該條所指之法律有變更者，可毋庸依該規定為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法外，即應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。刑法第二十八條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯；第四十七條累犯之要件，亦有擴張及限縮；新舊法就共同正犯之範圍與累犯之要件，既因此而有變動，自均屬行為後法律有變更，而非僅屬文字修正，應有新舊法比較適用之問題。乃原判決於理由欄四、說明：「甲○○於五年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告甲○○而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，逕依刑法第四十七條規定，論以累犯，除法定本刑為死刑或無期徒刑依法不得加重者外，併依法遞加重其刑」（原判決正本第二十八頁）；對於累犯及共同正犯部分，均未比較適用，逕適用修正後之刑法第二十八條、第四十七條（原判決第三十三頁），自有未當。綜上，應認原判決有撤銷發回之原因。原判決其他有裁判上一罪關係部分，基於審判不可分原則，應一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十六年十月十八日
最高法院刑事第十一庭
審判長法官林永茂
法官蘇振堂法官何菁莪法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月二十三日
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