裁判字號：臺灣臺北地方法院95年重訴字第649號民事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：損害賠償等
臺灣臺北地方法院民事判決95年度重訴字第649號原告甲○訴訟代理人 吳玲華 律師
林士祺 律師被告丙○○原住台北市○○街○○號7樓
（現於另案臺灣花蓮監獄執行中）訴訟代理人 陳崇善 律師複代理人 陳泰源 律師被告乙○○訴訟代理人 戴雅韻 律師上列當事人間損害賠償事件，本院於中華民國96年12月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
甲、程序部分
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴為變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2款定有明文。查，原告於民國95年5月23日民事起訴狀中原載聲明第1項為：被告丙○○應給付原告新台幣（下同）7,840,990元，暨本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；被告乙○○應給付原告7,840,990元，暨本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
如其中一被告已履行給付，他被告於該給付範圍內，免給付義務。嗣於96年10月22日民事準備㈣狀將原聲明第1項變更為：丙○○、乙○○應連帶給付原告7,840,990元，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息。
核原告所為變更原聲明第1項部分，乃本於同一損害賠償之事實而來，而訴訟及證據資料，在相當程度範圍內有一體性，可互相援用，進而解決兩造間之紛爭，其請求之基礎事實同一，按諸上揭規定及說明，核無不可，應予准許。
二、本件被告乙○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、原告主張：伊與丙○○、乙○○及訴外人曾 黃麗真 、 何秉澄 約定共同集資由 曾黃麗真 及何秉澄各出資3分之1；丙○○與伊各出資6分之1，於92年11月6日以曾黃麗真名義投標本院91年度民執辛字第9696號所拍賣之坐落台北市○○區○○段6小段274地號之土地、門牌號碼為台北市○○區○○○路○段○○○巷○○號1、2、4、5、6、7、8、9樓暨地下室公共設施、停車位（以下合稱系爭房屋），並以總價1億2,588萬元得標，伊並於92年11月6日及同年11月17日依丙○○之指示將當初約定出資之金額750萬元以現金及匯款方式交付丙○○。詎料，於伊會算明細後發覺伊超付1,961,862元，經向丙○○催討後，丙○○方於93年10間將系爭房屋之1樓部分移轉予伊。於伊取得系爭房屋1樓後，丙○○於未經伊同意下，竟私自將系爭房屋1樓通謀移轉至乙○○名下，並另向訴外人聯邦商業銀行股份有限公司（下稱聯邦商銀）轉貸款2,700萬元，扣除丙○○轉貸清償訴外人新竹國際商業銀行股份有限公司（下稱新竹國際商銀）之貸款金額19,447,700元，已逾越前約定伊應分擔之銀行貸款範圍，總計造成伊損害7,552,300元。丙○○既受任為伊處理共同集資參與曾黃麗真向本院投標系爭房屋之收受資金及分配之情事，則伊與丙○○間之關係亦有委任及合夥或隱名合夥之混合性質法律關係；另乙○○與丙○○之間既無買賣關係存在，竟彼此互相串謀製作虛偽不實之買賣契約，於乙○○未支付任何價金之情形下將系爭房屋1樓移轉與乙○○，並向聯邦商銀貸款2,700萬元，致伊受有損害，為此依民法第227、541、542、544、697、701、707、709、179及第184條請求丙○○返還其未依債務本旨為完全給付而造成伊之損害及增貸之不當得利，暨乙○○因與丙○○合謀使伊與丙○○之間債務之全部陷入不能履行之侵權行為損害賠償。又本件原告與丙○○之合夥關係中，各應出資金額為5,538,139元，但原告已出資750萬元，故丙○○應再給付原告1,961,862元。另原告否認以價金4,500萬元或3,450萬元向乙○○買受系爭1樓房地，系爭1樓房地應以93年3月間聯邦商銀鑑價金額33,821,899元計算其價值，丙○○出售系爭第1、2樓房地，兩造應得利潤為20,544,000元，各分2分之1後為10,272,000元，若將1樓分別計算，則原告分得1樓可獲得之利潤為8,836,060.5元，丙○○獲利已比原告高出2,856,734.5元，而丙○○取得2樓房地可得利潤為17,230,934元，再加上其對原告主張原告應付之7,989,805元及已取得1樓增貸之款項7,552,300元，丙○○可取得之利潤高達32,773,039元，原告僅就其中7,840,990元部分（計算式：7,552,300＋288,690＝7,840,990元部分）請求被告連帶賠償，並聲明：㈠被告丙○○、乙○○應連帶給付原告7,840,990元暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈡被告丙○○應給付原告1,961,862元，暨自本訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；㈢願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告丙○○則以下列情詞置辯：其與原告間實際上係屬共同投資關係，嗣後原告因取得系爭房屋1樓，其與原告間之損益分配應進行結算方能得知。且原告係於系爭房屋得標後方參與部分之投資，當時其要求原告需出資750萬元之現金，而其為勞務出資，毋庸現金出資方同意原告參與，因此在原告保留系爭房屋1樓之情況下，投資結算後針對剩餘分配之部分原告仍應給付其525萬元及原告取得系爭房屋1樓使用收益之對價半數予其；原告復自承本案係合夥或隱名合夥之法律關係，應先選認清算人進行清算程序確定盈虧後，方得起訴請求返還出資及應受分配利益成數，在未經清算程序前，原告主張其就合夥事業之處理有侵權行為及債務不履行之情事即屬無據，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
三、被告乙○○未於最後言詞辯論期日到庭，據其之前所為之聲明、陳述略以：原告就其與丙○○間通謀虛偽意思表示而共同侵害原告之債權部分未負舉證之責任，且其與丙○○間就系爭房屋1樓之買賣確有訂立買賣契約等語資為抗辯，並聲明：㈠原告之訴駁回；㈡如受不利之判決，被告願供擔保，請准宣告免為假執行。
四、兩造不爭執之事項
（一）原告與丙○○、乙○○、曾黃麗真、何秉澄共同集資由曾黃麗真及何秉澄各出資3分之1；丙○○與原告各出資6分之1，於92年11月6日以曾黃麗真名義投標本院91年度民執辛字第9696號所拍賣之系爭房屋，並以總價1億2,588萬元得標。
（二）系爭房屋得標後先登記於曾黃麗真名下，惟就系爭房屋1樓部分分配予丙○○，再由丙○○於93年10月26日將系爭房屋1樓移轉登記予原告。
（三）原告曾以丙○○、乙○○及 林挺立 為被告向台北地方法院檢察署（下稱台北地檢署）提起詐欺告訴，經本院檢察署於96年3月30日以95年度偵續字第333號及95年度偵字第15175號處分書以罪嫌不足為不起訴處分。經原告提起再議後，經台灣高等法院檢察署檢察長發回續行偵查，復經台北地檢署以96年度偵續一字第156號為不起訴處分。
五、兩造之爭點及論述：原告主張被告與林挺立明知系爭第1、2樓房屋為原告與丙○○共有之合夥財產，未得原告同意不能擅自處分，卻擅自處分以成立假買賣方式向銀行或保險公司辦理增額貸款，造成原告財產上之損害，被告應負擔共同侵權行為之連帶賠償責任。如乙○○非侵權行為人則其與丙○○間並無就1樓房地為買賣行為，自無權利取得1樓所有權，亦無權利持1樓房地向銀行貸款，所得之7,552,300元部分無法律上原因，應負擔返還責任，至於丙○○尚應給付原告之出資款1,961,862元等情，為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件之爭點厥為：㈠被告是否有權所稱共同侵權行為而造成其財產上之損害；㈡乙○○是否無法律上原因獲有利益；㈢原告是否得依據合夥之法律關係，訴請丙○○給付出資款部分。現析述如后：
（一）被告是否有原告所稱之共同侵權行為之情事：按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任。故意以背於善良風俗之方法，加損害於他人者亦同。
違反保護他人之法律，致生損害於他人者，負賠償責任。但能證明其行為無過失者，不在此限。又數人共同不法侵害他人之權利者，連帶負損害賠償責任﹔不能知其中孰為加害人者，亦同。造意人及幫助人，視為共同行為人。民法第185條定有明文。原告主張丙○○未經其同意，即將本件房地樓出售予乙○○，並轉向聯邦商銀貸款2,700萬元，關於較原先貸款增貸之部分，侵害其所受之損害。經查：
⒈丙○○雖於刑事偵查中坦承原告不知道本件房地1樓係出
售予乙○○，亦辯稱伊與原告協議由原告分得1樓後，因1樓面積較大，如由原告取得所有權，原告尚須再予補貼，原告因另有考量而未同意，伊乃將本件房地1樓轉賣林挺立等語。丙○○之辯詞雖與原告之陳述不同，然原告在偵查中於95年7月13日庭訊時，曾當庭陳述：「..我跟丙○○說誰要買都可以..」等語，是原告於庭訊時，曾親口坦承與丙○○對於出售本件房第1樓已有共識，而合夥人決議將合夥財產出賣後獲得利潤，亦非異常，是可認原告對於出賣本件房地1樓部分應為知情，僅丙○○於出售時，未告知原告買受人及契約細節。
⒉丙○○出售本件房地1樓既經原告之同意，則原告即應與
丙○○共負此投資操作之盈虧結果，自難僅以原告事後否認知情，並受有損失乙節，即據以認定原告丙○○此出售行為與應負之任務有違背之處，而應負擔侵權行為損害賠償責任。
⒊而被告等人由被告乙○○取得本件房地1樓之所有權後，
雖據以向聯邦商銀貸款2,700萬元，然此屬乙○○對於自己財產之處分，原告本難置喙，縱事後因乙○○無法給付價款，而由原告向乙○○價購本件房地1樓並移轉所有權，然此為原告所要求並同意。而相關不動產之抵押權狀態，又非機密或隱匿資料，原告自可向地政機關查詢得知，原告如不同意本件房地1樓之抵押權擔保貸款達2,700萬元之譜，自可拒絕移轉或登記為本件房地1樓之所有權，卻仍明知貸款達2,700萬元之際，仍辦理移轉登記而取得本件房地1樓之所有權，顯然原告對於抵押權擔保貸款達2,700萬元並無意見，原告徒以前手之抵押權狀態為據，主張因其買受本件房地1樓之所有權部分，有增貸之情形，致其受有損害，亦屬無稽。況本件房地1樓於93年3月26日經鑑價後之價值為33,821,899元，此有不動產鑑估報告書附於前開所調取之申請貸款資料內可查。原告至今僅支付750萬元，名下卻擁有價值達33,821,899元之不動產，本應依據與丙○○間之合夥關係，結算雙方之權利義務關係，自難僅因本件房地1樓第二次貸款數字較原第一次貸款金額為高，遽認定原告其受有損害。
（二）乙○○是否無法律上原因獲有利益部分：原告雖指稱被告偽冒曾黃麗真之簽名，簽署本件房地之買賣契約，再以此不實買賣契約向該管地政機關申請辦理所有人變更登記，故乙○○因本件向聯邦商銀貸款之結果，受有利益，應負擔不當得利返還責任。然查：
⒈本件房地係由丙○○與曾黃麗真、何秉澄2人約定共同出
資購買，並約定所有權人登記為曾黃麗真，嗣後丙○○及曾黃麗真、何秉澄3人約定由丙○○取得本件房地1樓、2樓之所有權，曾黃麗真取得4、5、6樓所有權，何秉澄則取得7、8樓（含頂樓）所有權乙節，為兩造所不爭執，故曾黃麗真係因與丙○○及何秉澄間之法律關係而登記為本件房地1樓、2樓及7、8樓（含頂樓）之所有權人，丙○○及何秉澄方為本件房地1樓、2樓及7、8樓（含頂樓）之處分權人，應可認定。曾黃麗真於刑事偵查中既證述本件房地1樓、2樓既由丙○○取得處分權利，則於丙○○決定出售予乙○○時，即提供印鑑及證件資料供被告等辦理過戶，並無意見等語。從而，原告稱被告3人偽造曾黃麗真之名義簽署買賣契約云云，即屬無稽。
⒉本件房地1樓為曾黃麗真為登記之所有權人，而丙○○與
曾黃麗真間因合夥之法律關係而由丙○○為本件房地1樓之實際處分權人，已如前述。今被告丙○○同意出售予乙○○，曾黃麗真因與被告丙○○間之合夥法律關係而與乙○○簽訂買賣契約，並無違法之情事，亦難驟認該買賣契約有何虛假不實之處，否則原告又如何與乙○○簽訂買賣契約，而自乙○○處取得本件房地1樓之所有權限。
⒊另訴外人處理被告曾黃麗真與乙○○買賣契約及不動產登
記之代書 李永楨 亦於刑事偵查中證稱，當時辦理不動產移轉登記，係因與聯邦商銀雙和分行有合作關係，透過該行襄理 吳逸賢 告知要辦裡貸款並順便辦理過戶，在辦理不動產移轉及抵押權設定過程當中，有見過曾黃麗真，惟買方乙○○在香港，因此沒有見過，均委由其小舅子即林挺立全權代為處理，而曾黃麗真看起來是一位很謹慎的人，因為其要親自蓋用印鑑章，而沒有交給被告林挺立等語。而聯邦商銀雙和分行襄理吳逸賢亦於刑事偵查中證稱：林挺立到銀行洽商借款，經提供系爭房地1樓鑑價後之金額為3,382萬多元，後來辦理對保時，有看到買賣私契影本，也有看到乙○○，其平日在香港工作，因有意回臺灣居住所以要回買房子，貸款總金額共為2,600萬元，經代償原向新竹國際商銀貸款之1,900萬元之後尚剩餘700萬元等語。另乙○○之父親 彭武臺 及母親 黃瑞亭 均於刑事偵查中證述：其子乙○○有帶其至建國北路2段看房子，說要買這間房子，且有說要給他們房間住，但後來並不清楚是否確實有買下等語。復參酌本院調取聯邦商銀雙和分行之申請貸款資料，其中之徵信資料、不動產鑑估報告書與貸款申請等相關資料均已齊備，並附有曾黃麗真與乙○○所簽訂之土地房屋買賣契約書可參（見本院卷第2宗第6至30頁）。綜上，此買賣行為實無任何虛偽之情形，原告空言指控曾黃麗真與乙○○間之買賣契約為不實買賣，尚難驟採。從而，原告主張依據不當得利之法律關係，請求乙○○給付因不實買賣所增貸之款項，亦屬無據。
（三）關於原告是否得訴請丙○○返還出資款部分：按合夥解散後，應先經清算程序，合夥財產於清算完畢，清償合夥債務或劃出必需數額後，始能就賸餘財產返還各合夥人之出資及應受分配利益之成數，在未經清算終結確定盈虧以前，自不得就原來出資為全部返還之請求，最高法院53年台上字第203號判例著有明文可參。又隱名合夥契約如因目的事業已完成或不能完成而終止時，出名營業人應返還隱名合夥人之出資及給與其應得之利益。此觀民法第708條第3款、第709規定自明。而隱名合夥契約之出名營業人究應給付隱名合夥人利益若干，自須依民法第701條準用同法第694條規定經由合夥人全體或由其所選任之清算人清算後始可確定。最高法院76年度台上字第1647號裁判亦同此見解，可資參照。原告計算丙○○應給付原告之出資款1,961,862元部分，係以計算雙方間所支付之「投標押標金、補現金、銀行管理費」、「相關管理費用及共同投資之銀行貸款利息算至93年6月3日止之費用」、「須補貼何秉澄7、8樓之差額1,610,000元」得出原告與丙○○每人應分擔金額為5,538,139元，原告既已出資750萬元而多付1,961,862元，丙○○就此部分之款項應負返還責任。原告雖主張丙○○於93年11月1日偕同訴外人林美利至原告店內與原告對帳，丙○○並當場將1樓所有權狀及謄本、法拍屋標購資料、費用明細當場交給原告，並與原告清算後並承諾對於超貸款項之7,552,300元及代墊款1,961,862元部分將以開票方式清償，縱認原告前開主張為真，然此部分試算資料與合夥財產之清算程序仍屬有間，此由本件訴訟程序中，原告與丙○○分別提出之合夥財產分配方式仍存有甚大差距可資為證，原告既未能提出曾經清算之其他事證，則原告依據合夥之法律關係，請求丙○○返還1,961,862元亦有未合。
六、綜上所述，原告主張依據侵權行為、不當得利及合夥之法
律關係，訴請被告給付如其聲明第1、2項所示之本息，為無理由，應予駁回。又原告受敗訴判決，其假執行之聲請即失所依據，應併予駁回。
七、因本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，經本院斟酌後，認與判決結果不生影響，均毋庸再予論述，附此敘明。
八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條。中華民國96年12月31日
民事第四庭法官黃柄縉以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國96年12月31日
書記官楊湘雯