裁判字號：臺灣臺北地方法院95年訴字第10183號民事判決
裁判日期：民國96年12月31日
裁判案由：債務人異議之訴
臺灣臺北地方法院民事判決95年度訴字第10183號原告財團法人中華顧問工程司法定代理人乙○○訴訟代理人 劉陽明 律師複代理人 張毓桓 律師訴訟代理人 陳璧秋 律師被告甲○○訴訟代理人 陳金泉 律師
葛百鈴 律師 李瑞敏 律師上列當事人間債務人異議之訴事件，本院於民國96年12月24日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張略以：
（一）伊自民國70年2月11日起僱用被告為伊處理圖書、期刊及規範之採購、建檔編碼、管理、借閱、催還、清查盤點等事務。91年7月間伊曾要求被告就所有圖書進行全面盤點工作，被告並於92年1月間在其業務報告之簽辦單上登載：「圖書盤點之結果如下：目前共有圖書27,578冊，借2,
647冊；經清點發現遺失19冊，…」，嗣於93年5月間，伊因業務調整將被告調離原單位，於辦理圖書交接盤點時，竟發現被告原陳報之內容與實際狀況相差甚鉅，顯見被告於92年1月間假造盤點結果，伊復於93年7月23日再次進行書籍盤點，於93年7月29日將被告解僱。詎被告不服伊終止勞動契約，向法院提起確認僱傭關係存在之訴，經本院以94年度勞訴字第14號民事判決判命伊應自93年8月
1日起至准許被告復職日止，按月於每月最末1日給付被告新台幣（下同）65,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息，該判決於95年2月6日確定，被告即執該判決為執行名義聲請對伊強制執行，並經本院以95年度執字第29219號案件執行在案。
（二）被告雖據前開確定判決為執行名義聲請對伊強制執行，惟於該執行名義成立後有消滅及妨礙被告請求之事由發生，茲分述如下：
⒈被告受僱擔任圖書室專員期間，未忠實履行圖書管理之義
務，經伊嗣後重新盤點，發現圖書有盤虧3,243冊、盤盈5,473冊、條碼重號378冊及未貼條碼約4,570冊，造成伊圖書、期刊等財產佚失之損害達648,492元；另因其故意或過失之管理不良、盤點不實等行為，致伊於93年7月後為確認被告佚失圖書之數量而進行盤點及完成有關圖書補登等工作，額外支付工讀生薪資164,700元及員工加班薪資67,407元，損失共達880,599元，伊自得於系爭執行名義成立後就此部分金額行使抵銷權以消滅被告之請求。⒉伊於95年3月3日以存證信函通知被告依系爭勞動契約提
供勞務，嗣95年3月23日伊公司人事評議委員會召開會議陳請董事長核示後，於95年3月31日通知並裁處被告記2大過，職等降為辦事員（一）級，減薪至每月本薪25,000元，該處分自93年7月29日起生效，是伊應給付被告每月之薪資自93年7月29日起應為25,000元，依此被告所得請求之薪資總數應為475,000元，並非被告所主張之1,235,
000元。⒊自93年7月29日伊為終止僱傭關係之意思表示後，被告轉
向第三人振典股份有限公司（以下稱振典公司）服勞務，自93年8月1日起至95年3月3日止（即伊通知被告提供勞務之日），約計19個月，以振典公司每月為被告投保勞工保險之投保薪資42,000元計，被告轉向他處服勞務共獲得79,8000元，倘被告未實質支薪，則被告係故意怠於取得利益，依民法第487條之規定，伊自得於系爭執行名義成立後就此部分金額行使抵銷權以消滅被告之請求。
（三）綜上，因被告佚失圖書而造成伊之損失為880,599元，及被告轉向振典公司服勞務所取得或故意怠於取得之利益為798,000元，合計為1,678,599元，遠超過被告所得請求475,000元之數額。縱認前揭對被告之減薪處分不足採者，伊所行使之抵銷債權合計1,678,599元，亦已超過執行命令所載連同利息、訴訟費用及執行費共1,357,656元之執行債權，被告之請求亦已消滅。爰依強制執行法第14條第1項提起本件異議之訴等語。並聲明：本院95年度執字第29219號給付薪資強制執行事件，就原告對第三人即華南商業銀行和平分行之存款債權所為之強制執行程序，應予撤銷。
二、被告則略以：
（一）原告雖主張伊有圖書管理不善、盤點不實之情事，然此部分業經本院94年度勞訴字第14號判決認定有關圖書編目、建檔均屬訴外人 石沁泉 離職前負責之工作，而非由伊負責，伊自無任何疏失，毋庸負損害賠償責任；另原告主張其受有圖書佚失損失及支付工讀生、加班薪資等費用之損害云云，然因原告並未舉證，伊否認有原告所主張之損害；縱認原告受有損害，然因上開損害額尚未經法院判決確定，原告亦不得主張抵銷；如認原告可就伊之工資債權主張抵銷，為維持伊及家屬生活所必需，亦僅得就伊每月工資債權3分之1限額內主張抵銷。
（二）本院94年度勞訴字第14號判決已認定伊並無圖書盤點不實之情事，原告所提之刑事告訴亦因並無任何積極證據證明伊有背信及偽造文書之罪行，而以96年度調偵字第365號為不起訴處分在案。原告以95年3月3日存證信函通知伊於5日內復職，詎上開存證信函中原告竟又同時主張就圖書盤點不實之損害與伊之工資債權主張抵銷，意圖不遵守已判決確定之事實，且原告復於95年3月31日以相同之圖書管理不善、盤點不實之藉口再對伊記2大過、降級並減薪至每月本薪只剩25,000元，上開處分自屬違法。
（三）伊遭原告非法解僱後，因同時將伊之勞工保險辦理退保，伊因投保年資已近25年，已近符合領取勞工保險老年給付之條件，為求勞保投保年資不致中斷，始由振典公司代為投保勞工保險，然此種掛名投保方式並不妥適，且為專心處理與原告間之解雇訴訟，故由振典公司辦理退保，但事實上伊並未於振典公司提供勞務，亦未領取任何薪資。且因伊主張勞動契約繼續存在，早向原告表明願隨時等候通知提供勞務，則在原告得隨時請求伊給付勞務之客觀情勢下，伊更難以另覓工作，原告自不得以伊怠於另覓工作為由而主張扣除伊怠於取得之利益。況民法第487條但書規定之扣除，並非獨立之請求權，與民法第334條抵銷之行使不同，且扣除之主張，原告本應於94年度勞訴字第14號訴訟中提出，既未提出，應生失權之效果。且本件為債務人異議之訴，並非給付工資訴訟，原告亦不得主張扣除，更遑論主張抵銷等語，資為抗辯。並聲明：原告之訴駁回。
三、兩造不爭執事項：
（一）原告於93年7月29日將被告解僱，被告向本院提起確認僱傭關係存在之訴，經本院以94年度勞訴字第14號民事判決確認兩造間僱傭關係存在，並判命原告應自93年8月1日起至准許被告復職日止，按月於每月最末1日給付被告65,000元，及自各期應給付日之次日起至清償日止按年息5%計算之利息，該判決於95年2月6日確定。
（二）被告以前開確定判決為執行名義聲請對原告為強制執行，經本院以95年度執字第29219號強制執行事件就原告對華南商業銀行和平分行之存款債權核發執行命令。
（三）原告於95年3月3日以存證信函通知被告依系爭勞動契約提供勞務，嗣95年3月23日原告公司人事評議委員會召開會議陳請董事長核示後，於95年3月31日通知並裁處被告：「…記2大過，職等降為辦事員（一）級，減薪至每月本薪25,000元，自93年7月29日起生效…」。
四、本件之爭點為：
（一）原告主張被告管理圖書不善、盤點不實，致其受有損害，而以其對被告之損害賠償債權與被告之工資債權主張抵銷，有無理由？
（二）原告主張因被告管理圖書不善、盤點不實，經人事評議委員會決議將被告減薪至每月本薪25,000元，故被告所得請求之薪資僅有475,000元，有無理由？
（三）原告主張被告有轉向他處服勞務取得利益，或故意怠於取得之利益，而於系爭執行名義成立後行使抵銷權，有無理由？
五、本院得心證之理由：
（一）關於原告主張被告管理圖書不善、盤點不實，致其受有損害，而以其對被告之損害賠償債權與被告之工資債權主張抵銷，有無理由之部分：
⒈按抵銷固使雙方債務溯及最初得為抵銷時消滅，惟雙方互
負得為抵銷之債務，並非當然發生抵銷之效力，必一方對於他方為抵銷之意思表示而後雙方之債務乃歸消滅，此觀民法第335條第1項規定自明。故給付之訴之被告對於原告有得為抵銷之債權，而在言詞辯論終結前未主張抵銷，迨其敗訴判決確定後表示抵銷之意思者，其消滅債權人請求之事由，不得謂非發生在該訴訟言詞辯論終結之後，依強制執行法第14條之規定，自得提起執行異議之訴，此固有最高法院29年上字第1123號判例意旨可資參照。然當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段亦有明定。本件原告主張被告有圖書管理不善、盤點不實之情事，致其受有損害，惟為被告所否認，自應由原告就此負舉證責任。
⒉查原告主張被告於受僱擔任圖書室專員期間，未履行圖書
管理之義務，致其受有財產上損害880,599元等情，雖提出盤點未到清單─盤虧、盤虧圖資一覽表為證（見本院卷一第26頁至第74頁、第183頁至第255頁），惟此為原告單方面所製作之私文書，且為被告所否認，而證人即協助建置原告公司圖書盤點TORICA系統之人員丙○○證稱：這套系統的盤點功能因為當時很少館在用，比較不常更新，在盤虧、盤盈的情形可能會有數量上的不正確，至於盤虧、盤盈情形之誤差值多少，這沒有辦法認定，因為還會跟資料庫是否正確、系統比對的邏輯有關係，升級前的系統因為比對邏輯有問題，所以出現的盤虧、盤盈數字可能會不正確，後來在93年時我們有依原告之要求，配合原告之盤點將系統做過修正升級等語（見本院卷一第283頁正、反面），是該套圖書盤點TORICA系統於93年修正升級前既會因系統比對邏輯有問題而導致所顯示之盤虧、盤盈數字可能會有不正確之結果，縱使該套系統於93年時曾做過修正升級，惟修正升級後之系統是否確可完全排除所謂比對邏輯有問題之缺失、僅憑本身即為建置該圖書盤點TORICA系統之證人丙○○之證詞，尚難以認定，此部分復未據原告另舉證證明之，實屬有疑。況所謂盤虧係指系統資料庫裏面有該圖書之資料，惟盤點時並未掃描到該圖書之條碼，此經證人丙○○證述明確（見本院卷一第284頁），則該圖書盤點TORICA系統所顯示盤虧資料之正確與否，尚取決於進行盤點、掃描所有館內圖書條碼時是否確無疏漏，此部分既係原告於93年時單方面進行盤點、掃描圖書條碼之作業，自難憑此即認確有原告所稱圖書佚失之情事。
⒊退步言之，縱使原告確有圖書佚失之情事，然證人即原告
公司職員石沁泉於本院94年度勞訴字第14號確認僱傭關係存在等事件審理時證稱：伊負責同仁借書、還書及新進圖書期刊資料建檔的工作，甲○○則負責公司的網頁、知識管理，伊從76年進公司就一直負責圖書資料建檔，伊於93年8月13日離職；91年時有進行第一次盤點，由伊與甲○○共同處理，另有請工讀生支援，盤點結果出現異常資料，我們還要再進一步確認，確認真的找不到，就由甲○○上簽呈，不確定的部分如果有外借，還要花時間找。後來91年盤點時的異常報表，因為甲○○調職，公司又推行5S制度，所以那些資料就丟棄了等語，證人即原告公司職員 何金駒 證稱：91年由甲○○、石沁泉及工讀生進行盤點，他們是根據電腦資料與架上資料做比對，因為有很多圖書借給同仁，當時伊並未叫同仁還書，所以電腦顯示有異常現象，後來盤點結果的簽呈經過伊，伊就往上面報告，因伊認為同仁離職就一定要還書，電腦內都有資料，所以伊並未特別交代甲○○將異常現象的資料附入簽呈等語，此經本院依職權調閱前開民事卷宗核閱無誤（見該案卷三第
29頁至第36頁），是證人石沁泉既主要負責同仁借書、還書及新進圖書期刊資料建檔的工作，被告則係負責公司的網頁、知識管理等工，則縱使原告之圖書確有佚失之情事，則佚失之圖書是否可歸責於被告，實屬有疑。另91年之盤點既係由被告、證人石沁泉及工讀生共同進行，盤點結果出現異常現象，然因被告及證人石沁泉之主管何金駒認此係因同仁未還書所導致，故未要求被告將異常報表附入簽呈，是原告主張被告有故意或過失之盤點不實行為，亦無理由。再者，原告主張其為確認佚失圖書數量而進行盤點及完成有關圖書補登等工作，額外支付工讀生薪資164,700元及員工加班薪資67,407元，此為被告所否認，原告就此亦未舉證以實其說，亦難以採信。綜上，原告主張被告有圖書管理不善、盤點不實之情事，致其受有損害，故其對被告有880,599元之債權，以此對被告之工資債權主張抵銷，為無理由。
（二）關於原告之人事評議委員會以被告管理圖書不善、盤點不實為由，決議將被告減薪至每月本薪25,000元，有無理由之部分：
本件原告雖主張因被告任職圖書室期間，圖資管理不善，於91年12月期間圖書盤點不實，偽造盤點結果，欺瞞長官，經其公司人事評議委員會召開會議陳請董事長核示後，將被告記2大過，職等降為辦事員（一）級，減薪至每月本薪25,000元，該處分自93年7月29日起生效，惟原告並未能舉證證明被告有何圖資管理不善、偽造盤點結果之情事，業如前述，原告公司之人事評議委員會以此為由而將被告減薪至每月本薪25,000元，其處分即屬無據。原告據此主張其應給付被告之薪資自93年7月29日起應為每月25,000元，依此被告所得請求之薪資總數應僅為475,000元云云，即無理由。
（三）關於原告主張被告有轉向他處服勞務取得利益，或故意怠於取得之利益，而於執行名義成立後行使抵銷權，有無理由之部分：
⒈按強制執行法第14條後段所謂發生於前訴訟言詞辯論終結
後之異議原因事實，仍須在實體法上足以使依為執行名義之判決所命履行之請求向後歸於消滅或罹於不能行使之障礙，始足當之；若純以事實審言詞辯論終結前所未及提出之攻擊防禦方法，指摘債權人之請求自始不當，仍不得執以訴請撤銷強制執行程序（參照最高法院84年度台上字第
316號判決意旨）；又二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他方之債務，互為抵銷，民法第334條第1項前段定有明文。是債務之抵銷，以雙方當事人互負債務為必須具備之要件，若一方並未對他方負有債務，則根本上即無抵銷之可言（參照最高法院18年上字第1709號判例意旨）。
⒉次按僱用人受領勞務遲延者，受僱人無補服勞務之義務，
仍得請求報酬。但受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，僱用人得由報酬額內扣除之。民法第487條固定有明文。惟此所謂「扣除」，性質上應為異議，屬請求權之減縮，僱用人對於受僱人因不服勞務所減省之費用，或轉向他處服勞務所取得，或故意怠於取得之利益，均未取得對受僱人獨立之請求權，僅有拒絕給付之權，與民法第334條抵銷之要件不符，自不得主張抵銷。本件縱使被告於93年7月29日遭原告解僱後有轉向振典公司服勞務而取得利益，或故意怠於取得利益之情事，惟原告並未因此取得對被告獨立之請求權，揆諸前開說明，原告主張於前開94年度勞訴字第14號案件言詞辯論終結後行使抵銷權以消滅被告之請求，亦屬無據。
六、綜上所述，原告依強制執行法第14條之規定，請求撤銷本院95年度執字第29219號給付薪資強制執行事件之強制執行程序，為無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及陳述主張，對於判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
八、據上論結，本件原告之訴為無理由，爰依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國96年12月31日
民事第一庭法官蔡和憲以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國96年12月31日
書記官吳文雄