臺灣臺中地方法院114年度訴緝字第22號刑事判決

臺灣臺中地方法院刑事判決

114年度訴緝字第22號

公訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官

被告林世閔

指定辯護人本院公設辯護人 梁乃莉

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第28550號），本院判決如下：

　　主　　文

乙○○共同犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，處有期徒刑貳年。扣案如附表編號1、2、7所示之物均沒收。

　　犯罪事實

一、乙○○、 鄭照宏 、 吳東宏 （鄭照宏、吳東宏部分均另經本院以111年度訴字第1294號判處罪刑在案【吳東宏部分另經宣告緩刑；鄭照宏部分上訴後經臺灣高等法院臺中分院以112年度上訴字第1814號判決上訴駁回】）均明知4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款列管之第三級毒品，依法不得販賣或意圖販賣而持有，竟共同意圖營利，基於販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品（即扣案如附表編號1所示之物）及第三級毒品（即扣案如附表編號2所示之物）之犯意聯絡，先由鄭照宏負責購買扣案如附表編號1所示之混合第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮成分之毒咖啡包（下稱混合毒咖啡包），及如附表編號2所示之含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮之毒咖啡包（下稱毒咖啡包）後，交予吳東宏以扣案如附表編號3所示之手機安裝社群軟體TIKTOK（下稱TIKTOK），再由吳東宏以TIKTOK暱稱「大臺中營」著手刊登出售混合毒咖啡包、毒咖啡包廣告伺機販售。嗣經員警網路巡邏發現上開毒品廣告，於民國110年9月7日20時許喬裝為購毒者與吳東宏聯繫以新臺幣（下同）5000元購買混合毒咖啡包10包，吳東宏遂於110年9月8日0時前某時許，與持用扣案如附表編號7所示手機之乙○○聯繫後，將扣案如附表編號1所示之混合毒咖啡包10包交付乙○○，推由乙○○於110年9月8日0時許前往臺中市○○區○○路0段000號「小北百貨旅順店」與警方交易，乙○○到場後依約將混合毒咖啡包10包交付警方，旋即為警當場查獲而未遂，並自乙○○處扣得如附表編號1、7所示之物。再經警方於同日0時10分許，在臺中市○○區○○路0段000號逮捕吳東宏、鄭照宏，並自吳東宏處扣得如附表編號3所示之物；自鄭照宏處扣得如附表編號4至6所示之物。並經吳東宏同意，至吳東宏位於臺中市○○區○○路0段000號2樓207室之居所執行搜索，而扣得如附表編號2所示之毒咖啡包107包。始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

　　理　由

壹、程序及證據能力部分：

一、本判決所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人迄本院言詞辯論終結前，均未就該等陳述之證據能力聲明異議，審酌上開證據資料作成時之情況，核無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，並與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、本判決所引用之非供述證據，經查並無違背法定程序取得之情形，亦無證據證明有何偽造或變造之情事，經審酌與本案被告被訴之犯罪事實具有關連性，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，亦均具有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：

　㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與同案被告鄭照宏、吳東宏於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供述相符，並有員警職務報告、同案被告吳東宏之自願受搜索同意書、同案被告吳東宏與喬裝買家之警察、同案被告吳東宏與被告間之對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、收據、數位證物勘察採證同意書、同案被告吳東宏（暱稱「 錢虎 」）與被告（暱稱「2個紅酒杯圖示」）間、同案被告吳東宏與喬裝買家之警察間之對話內容手機翻拍照片、查獲現場及蒐證照片、內政部警政署刑事警察局110年10月26日刑鑑字第1108004954號鑑定書附卷可參，並有如附表編號1至3、7所示之物扣案可證。足認被告之自白與事實相符，堪以採信。

　㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而銷售賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於其實際上是否已經獲利，則非所問。又販賣之利得，除非經行為人詳細供出所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為意在營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」，除足以反證行為人確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴（最高法院107年度台上字第2233號判決意旨參照）。經查，被告於準備程序中自承：本案若交易成功，每一包（混合）毒咖啡包可分得50元等語（114訴緝22卷第118頁）。是被告主觀上就本案有營利之意圖等情，堪可認定。

　㈢基上，本案之事證明確，被告上開犯行均堪以認定，應依法論科。　　

二、論罪科刑：

　㈠4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，均不得非法販賣或無正當理由而擅自持有。又毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前5條之罪（即同條例第4條至第8條）而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。」本條項所稱之「混合」，係指將二種以上之毒品摻雜調合，無從區分而言（如置於同一包裝）；且此一規定係屬刑法分則之加重，為另一獨立之犯罪型態。經查，被告所販賣如附表編號1所示之混合毒咖啡包（跳跳糖包裝），經鑑驗結果，有二種第三級毒品成分（毒品成分詳如附表編號1「備註」欄所示），係於同一包裝內摻雜調合二種以上毒品而無從區分，自屬毒品危害防制條例第9條第3項所稱之混合二種以上毒品之犯罪類型。

　㈡按於俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」之情形，因行為人原即有販賣毒品營利之犯意，雖因經警設計誘捕，致實際上不能完成毒品交易，然因其原即具有販賣毒品之意思，客觀上又已著手於販賣行為，仍應論以販賣毒品未遂罪（最高法院102年度台上字第3427號判決意旨參照）。查被告與同案被告鄭照宏、吳東宏基於販賣營利之意圖，先取得如附表編號1、2所示之毒品伺機販售，並由「吳東宏」以「TIKTOK」招攬買家，再與喬裝成購毒者之警方聯繫毒品交易事宜後，由被告於上揭指定之時間、地點，前往赴約交易，繼續實行販賣毒品之構成要件行為，但因喬裝成購毒者之警方並無實際收受毒品之真意，事實上無法完成買賣毒品之行為而未遂。

　㈢核被告所為，係犯毒品危害防制條例第9條第3項、第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪（扣案如附表編號1混合毒咖啡包部分）及毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪（扣案如附表編號2毒咖啡包部分）。其意圖販賣而持有毒品之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收；其持有第三級毒品純質淨重逾法定數量之低度行為，亦應為販賣第三級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。

　㈣公訴意旨雖認被告就扣案如附表編號1混合毒咖啡包部分，係犯販賣第三級毒品未遂罪，而未論以販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，然此二者基本社會事實同一，且與所犯販賣第三級毒品未遂罪部分（扣案如附表編號2毒咖啡包部分）有想像競合犯之裁判上一罪關係，並經本院告知被告及其辯護人此部分所涉罪名及權利，而無礙於其防禦權之行使，自屬本案審判範圍效力所及，爰依法變更起訴法條後，併為審理。

　㈤被告與同案被告鄭照宏、吳東宏就上開犯行，均具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

　㈥被告係以一行為同時犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪及販賣第三級毒品未遂罪，應依想像競合犯規定，從一重之販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪處斷。

　㈦刑之加重與減輕之說明：

　⒈被告所犯販賣第三級毒品而混合二種以上之毒品未遂罪，應依毒品危害防制條例第9條第3項規定，加重其刑。

　⒉累犯部分：

　⑴檢察官固以114年度蒞字第1999號補充理由書認被告前於105年6月間，因詐欺等案件，經法院定應執行有期徒刑2年3月確定，於109年2月3日執行完畢，被告於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯云云（114訴緝22卷第85頁）。

　⑵惟查，被告於105年間固因詐欺等案件，經臺灣高等法院高雄分院以105年度上訴字第886號判決定應執行有期徒刑2年3月，提起上訴後，經最高法院於106年10月19日以106年度台上字第3263號判決上訴駁回確定（下稱第1案，刑期起算日107年1月3日，指揮書執畢日期109年2月3日），又因詐欺等案件，經臺灣臺北地方法院於107年6月19日以105年度訴字第539號判決判處有期徒刑1年8月、1年6月、1年6月，應執行有期徒刑2年8月確定（下稱第2案），前揭第1案及第2案經臺灣臺北地方法院於108年11月25日以108年度聲字第2228號裁定定應執行有期徒刑4年8月，於108年12月10日確定，入監執行後，於109年8月12日縮短刑期假釋出監付保護管束，嗣被告假釋經撤銷，應執行殘刑1年10月21日等情，有法院前案紀錄表附卷可稽，被告所犯第1案於108年11月25日定執行刑時尚未執行完畢，而第1案及第2案既經合併定應執行刑為有期徒刑4年8月，自應於該4年8月執行完畢後，始認為第1案及第2案之罪均為執行完畢，是被告於本案犯行時其所犯第1案及第2案之罪尚未執行完畢，自無從構成累犯，檢察官認被告本件犯行已構成累犯云云，顯屬誤會。

　⒊被告已著手於販賣第三級毒品而混合二種以上毒品罪犯行之實行，惟因佯裝為買家之警方自始欠缺購毒真意而不遂，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑，並依法先加後減之。

　⒋被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時均自白上開販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂之犯行，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑，並依法遞減輕之。

　⒌按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。經查，同案被告鄭照宏、吳東宏固為被告之毒品來源，然同案被告鄭照宏、吳東宏係因指派被告前往交易後，見被告遲遲未歸，至毒品交易現場查看時，旋遭警方當場以毒品現行犯逮捕等情，業據被告自承不諱（110偵28550卷第55頁至第57-59頁，114訴緝22卷第118頁），核與110年9月8日員警職務報告所載查獲情節相符（110偵28550卷第93頁至第94頁），即難認本案共犯即同案被告鄭照宏、吳東宏係因被告之供述而查獲，除此之外，尚無因被告之供述，而查獲其他正犯或共犯之情形，有臺灣臺中地方檢察署114年2月19日中 檢介誠 110偵28550字第1149019370號函（114訴緝22卷第81頁）及新北市政府警察局新莊分局114年3月10日新北警莊刑字第1143990169號函暨所檢附刑事案件報告書（114訴緝22卷第93、95-100頁）可查，自不能依上開規定減輕或免除其刑。

　⒍至辯護人請求依刑法第59條規定酌減其刑部分，本院考量被告為本案販賣第三級毒品未遂及販賣第三級毒品而混合二種以上毒品未遂犯行，對於社會危害甚深，犯罪情節非輕，又被告犯行已依刑法第25條第2項及毒品危害防制條例第17條第2項規定遞減其刑，經衡酌已無情節輕微，若科以最低度刑仍嫌過重之情形，爰不再依刑法第59條規定減輕其刑。

　㈧爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為正常智識之成年人，知悉4-甲基甲基卡西酮、甲基-N,N-二甲基卡西酮均為經管制之毒品，若濫行施用，將對施用者身心造成嚴重傷害，均為政府嚴加查禁之物品，竟販賣混合毒咖啡包及毒咖啡包以牟利，不但助長毒品泛濫，更嚴重危害社會、經濟及購毒者之身心健康，影響層面非淺，應嚴加非難，並考量被告雖坦承犯行，然經本院於112年2月21日發布通緝後，於114年1月23日始經警方緝獲之犯後態度，及其係受指示前往交易毒品之「小蜜蜂」，尚非位於主導之地位，並考量本件被告之販毒金額、被告持有毒品數量、犯罪之分工，及其於本院審理時自承之學歷、家庭、經濟情況、其前科素行等一切情狀，就被告所犯量處如主文欄所示之刑。

三、沒收部分：

　㈠扣案如附表編號1、2所示之物，係被告用以供販賣所用之混合毒咖啡包及毒咖啡包（鑑驗結果各詳如附表編號1、2之「備註」欄所載），均屬於違禁物，均應依刑法第38條第1項規定，宣告沒收之。另包裝上開毒品之包裝袋，因與其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同違禁物，一併沒收之；至於送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另予宣告沒收。

　㈡扣案如附表編號7所示之手機1支，係被告用以聯繫本案犯行所用之物，經被告自承在卷（114訴緝22卷第118頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收。

　㈢至扣案如附表編號3至6所示之物，因均非被告所有或得為被告所支配，縱扣案如附表編號3所示之手機1支為供同案被告吳東宏聯繫本案使用之物，亦均無從於被告所犯本案罪刑項下宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。

本案經檢察官黃鈺雯提起公訴，檢察官甲○○到庭執行職務。

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

　　　　　　　　　刑事第十九庭　審判長法　官　何紹輔

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　黃麗竹

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　蔡有亮

以上正本證明與原本無異。

如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴之理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。

　　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳任鈞

中　　華　　民　　國　　114　年　　7　　月　　9　　日

【附錄法條】

毒品危害防制條例第4條

製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。

毒品危害防制條例第9條

成年人對未成年人販賣毒品或犯前三條之罪者，依各該條項規定加重其刑至二分之一。

明知為懷胎婦女而對之販賣毒品或犯前三條之罪者，亦同。

犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一。

【附表】