臺灣高等法院96年度矚上訴字第6號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年矚上訴字第6號刑事判決

裁判日期：民國96年05月16日

裁判案由：選罷法

臺灣高等法院刑事判決96年度矚上訴字第6號上訴人即被告丙○○
甲○○共同選任辯護人郭士功律師
周志安 律師上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣板橋地方法院95年度矚訴字第7號，中華民國96年2月15日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度選偵字第154號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
丙○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權貳年。
甲○○共同對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，處有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。褫奪公權貳年。
事實
一、緣臺北縣長候選人 羅文嘉 預定於民國94年11月27日在臺北縣三重市○○○○道內舉辦「縣市平等河岸牽手」之大型選舉造勢活動，時任臺北縣總工會理事長兼任羅文嘉競選總部勞工後援會會長之 鄭素華 （另案審理）於上開造勢活動前數日，獲得該造勢活動之訊息，為使不知情之羅文嘉得以順利當選，即基於對有投票權人期約賄賂而約定投票權為一定行使之犯意，由其自行提供資金，以獲取動員效果並使有投票權之參加者支持羅文嘉當選，並聯絡與其有犯意聯絡之臺北縣機械修護業同業工會（下稱機械工會）秘書 林方喬 （業經判決確定），要求機械工會最少動員500人參加上開「河岸牽手」之造勢活動，且向林方喬表示每位參加者可領取新台幣（下同）300元，活動結束後即會和機械工會結算，欲藉上述投票行賄之買票方式以影響選民意志，使有投票權之人於上開縣長選舉投票日時，將選票投給臺北縣長候選人羅文嘉，而約定投票權為一定之行使。林方喬遂向常務理事 鄭有生 （業經判決確定）報告上情，鄭有生亦基於共同投票行賄之犯意聯絡，指示秘書林方喬通知該工會理、監事動員，且為提升動員人數，鄭有生、林方喬並決定發給協助動員之理、監事獎金，動員100人以內發給1,000元，動員100人以上發給1,500元之獎金，林方喬乃再通知與 渠等 分別有犯意聯絡之常務監事 盧金獅 （業經判決確定）、理事丙○○、甲○○等人分別動員參加上開活動。丙○○、甲○○即基於對有投票權人期約賄賂而約定投票權為一定行使之犯意聯絡，而以上揭名義，動員已然認知上開行賄意思之有投票權之該工會會員、家屬或友人等各約50人參加，藉此使參加之選民得以投票支持羅文嘉當選。嗣於上開活動結束後之數日內，鄭素華即交付動員費用18萬元給林方喬，並由林方喬隨即分別轉交當日有動員之丙○○、甲○○等理、監事，其中丙○○領得用以賄賂金額為15,000元（不包含其本身之動員獎金），甲○○領得用以賄賂金額亦為15,000元（不包含其本身之動員獎金），再由渠等轉交賄賂給所動員之選民每人300元。
二、案經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力部分：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含人證與文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原審及本院審理程序均陳明對法院所提示之證據方法之證據能力沒意見等語，僅爭執證人鄭有生、林方喬、乙○○等人於調查局、原審偵審中所述是否實在（證明力問題），且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含人證與文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告丙○○、甲○○固坦承渠等均為前揭機械工會之理事，而於上揭「河岸牽手」之造勢活動前，該機械工會秘書林方喬分別通知渠等動員參加該造勢活動，並告知渠等動員之民眾每人可得300元等情，惟均矢口否認有投票行賄之犯行，被告丙○○辯稱：在前揭造勢活動前二天，我確實有接到林方喬的電話叫我動員，沒有說動員多少人，但結果我沒有動員，我只有自己一個人前去，因為時間太緊迫了，我根本沒有去找人，也沒有轉交300元給民眾的事情云云；被告甲○○則辯稱：林方喬是叫我帶50個人過去，但實際上我沒有帶人去，只有我一個人去，因為我找不到人，我有問人家要不要去，但人家不想去，我覺得很煩就不問了，我也沒有轉交給民眾300元的事情等語。
二、經查：
(一)上揭事實，業據同案被告鄭素華於調查局調查時及同案被告林方喬於調查局調查時、檢察官95年6月14日偵訊中（該次偵訊經列為證人具結訊問）、同案被告鄭有生於調查局調查時、原審審理時分別供述或證述綦詳（見選他字第609號卷二第80頁正面、第93頁背面、第133頁、第134頁、選他字第62號卷第25頁、原審96年1月18日審判程序筆錄第4、5頁）。而臺北縣長候選人羅文嘉於94年11月27日在臺北縣三重市○○○○道內確有舉辦「縣市平等河岸牽手」之大型選舉造勢活動之事實，亦有自由時報影本1份在卷可稽（見選偵字第50號卷第1至3頁）。
(二)被告2人雖均辯稱：渠等有參加臺北縣長候選人羅文嘉於94年11月27日在臺北縣三重市○○○○道內舉辦之「縣市平等河岸牽手」大型選舉造勢活動，但均係單獨參加，並無動員有投票權之該工會會員、家屬或友人參加且未領取15,000元之動員費云云，惟查：同案被告林方喬於調查局調查時供稱：伊當時除了通知盧金獅、甲○○及丙○○外，還通乙○○協助動員，通知時有向他們4人說明每名參加者可獲得300元的車馬費，伊事後向鄭素華回報動員600人，所以鄭素華給了18萬元（原供稱動員500人，鄭素華給15萬元），即依各理監事所報的人數發放，當時盧金獅、甲○○、丙○○、乙○○及 徐文卿 均有提供動員名單，名單在我車馬費發放完畢就扔掉了等語（見選他字第609號卷二第80頁正、反面、第81頁正、反面），證人乙○○於調查局時供稱：伊於活動當天下午1時30分自家裡騎機車到憲兵隊門前，約下午1時40分到集合現場後，我看到來參加活動的人約有300多位，其中工會理事丙○○、甲○○及徐文卿的太太 蕭彩鳳 各帶了約50人，另外常務監事盧金獅帶了約100名的人參加。伊活動前有依林方喬之要求傳真一份50人參加者之名單至公會，所以活動後隔日，伊接到工會 邱樂華 電話後至公會，邱樂華就交給我一個白色塑膠袋，裡面有一個白色信封、一件印有羅文嘉的藍色T恤及羅文嘉文宣撲克牌一個，白色信封袋內有16,500元等語（見同上卷第73頁背面、第74頁正面），於檢察官95年1月19日偵訊中具結證稱：活動當天丙○○及甲○○都有帶50人來， 古裕堯 至少帶50人，盧金獅帶約100人，會員連眷屬約去300至400人等語（見同上卷第94頁背面），證人邱樂華於檢察官95年1月19日偵查中證稱：我確有交給乙○○一個白色塑膠袋，內含有一個信封等物等語（同上卷第105頁背面），並有證人乙○○所提出之16,500元現金（16張1,000元紙鈔、1張500元紙鈔）影本、白色信封影本等證據資料附卷為憑（見同上卷第56頁、第149至151頁），是綜合同案被告林方喬及證人乙○○上開所陳，足認同案被告林方喬確有通知被告二人及其他理監事分別動員參加上開活動，並向渠等告知參加者每人可領300元，而被告二人即以前揭名義，分別連續多次動員上揭機械工會會員、家屬或友人等各約50人參加，並於事後分別向林方喬領取15,000元，再由渠等轉交賄賂給所動員之選民每人300元無訛。至同案被告林方喬於檢察官95年6月14日偵訊中以證人之身分證稱：
理監事回報動員人數與實際到場有出入，丙○○動員200人是當初他跟我回報的，甲○○部分有動員但是實際人數是否超過50人，我無法確定云云，與證人乙○○所述固有出入，但同案被告林方喬於發放車馬費完畢後，即將各理監事所回報之動員名單丟棄，致本院無法就被告丙○○、甲○○實際動員人數詳為認定，依「罪證有疑利於被告」之法理，自以證人乙○○所述對被告最為有利，本院因認被告丙○○甲○○各動員50人參予上開活動。另被告二人雖均辯稱：渠等並未轉交民眾300元云云，然本件係選據舉造勢活動，且被告二人於事先已告知參加者，每人可領300元之賄賂，衡情動員者為免造成有投票權人之反感，而不願將票投給渠等所特定之支持者，自當無拖延發放上開賄賂之理，且依證人乙○○證稱伊於活動隔日即領到每人300元之賄賂，是本院認被告二人已將渠等所領取之賄賂轉交給渠等所動員之選民，較合常理，附此敘明。
(三)被告二人雖於原審審理時一再質疑證人乙○○係挾怨報復云云，然上開事實之認定，並非僅憑證人乙○○一人所言，被告二人徒以證人乙○○係挾怨報復為辯，已非可採。又同案被告林方喬、證人邱樂華與被告二人均無恩怨嫌隙，自無甘冒涉犯偽證罪之風險，而蓄意構陷被告二人入罪之理。況一般人在出於自由意志之情況下，如非確有其事，應不至陳述對己不利之事實，本件同案被告林方喬、證人邱樂華之陳述均係在渠等自由意識下所為，渠等所為之陳述，對渠等本身不利（其中同案被告林方喬更已因其不利於己之陳述，業經判決有罪確定），足見渠等所述應屬實在，被告二人執此爭辯，亦屬無據。
(四)被告2人之選任辯護人雖又為被告等辯稱：被告2人之行為並未構成公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之投票行賄罪云云，惟按「公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項之投票行賄罪，以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者為構成要件。其行求、期約、交付行為，係屬階段行為，其行求賄選階段，屬行賄者單方意思表示行為，不以相對人允諾為必要；而交付賄選階段，除行賄者有實施交付賄賂行為外，因對收受賄賂者，刑法第一百四十三條有投票受賄罪之處罰規定，二者乃必要共犯中之對向犯，以二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪，雖不以收受者確已承諾，或進而為一定投票權之行使為必要，仍須於行賄人交付賄賂或其他不正利益時，受交付之相對人對其交付之目的已然認識而予收受，其交付賄賂或其他不正利益之犯行始克成立，行賄者方得論以交付賄賂罪。」，最高法院著有94年台上第3819號判決意旨可資參照。本件被告二人所動員之民眾均係前揭機械工會之會員或親友，已如前述，衡以該機械工會係位於臺北縣，被告二人亦均係設籍於臺北縣，而本件選舉乃係臺北縣長之選舉，故僅要設籍於臺北縣之成年人，原則上均有臺北縣長之投票權，且上開臺北縣長候選人羅文嘉於94年11月27日在臺北縣三重市○○○○道內舉辦之「縣市平等河岸牽手」大型選舉造勢活動，其時間點接近臺北縣長選舉之敏感時刻，若謂渠等所動員者非臺北縣長選舉有投票權之人，豈非與常情相悖。是以本件被告二人所動員民眾之具體資料雖未扣案，自仍堪認定被告二人所動員之民眾均係臺北縣長選舉有投票權之選民。至被告二人等人藉由上開方式使有投票權人每人可因此獲得現金300元，雖非鉅額，然法務部於90年10月8日以法90檢字第036885號函所檢附「賄選犯行例舉」第貳項，以30元之商品價值，作為單純加深選民印象之宣傳行為，與動搖影響投票意向之賄選犯行二者之劃分基礎，經多年來廣為宣傳，已使多數候選人及選民獲悉並產生合理之信賴，被告二人等人當難諉為不知，是以現金300元，在一般人觀念中，並非如不具相當價格之贈送物品，且設如僅係提供給參加者作為出席上開活動之相關費用（如飲食、交通費用等等），以當天活動之時程僅為下午而已，其相關費用合理而言亦僅需百來元即可，渠等竟在接近選舉之時刻，動員選民參加上開造勢活動，並約定提供顯已超過造勢活動之合理費用之300元，依社會通常觀念，及授受雙方之認知，自足以影響有投票權人投票之意向，是被告二人所交付選民之300元與賄選應有對價關係，而在行賄及受賄雙方主觀上，應可認識該約定交付之300元確屬「約以投票權為一定之行使」之賄賂。
(五)至證人鄭有生於原審審理時固證稱：伊在上開活動現場有看到被告二人，伊不確定被告二人是否有動員，因為有些人我不認識，伊無法確認實際上到底來了多少人，且實際上現場沒有點名，所以被告二人有無動員，伊並不清楚云云（見原審96年1月18日審判筆錄第4至6頁），證人盧金獅於原審審理時則證稱：我有看到被告二人，但我不知道被告二人有無動員云云（見上開審判筆錄第8頁），惟與上開證據不符，且證人鄭有生、盧金獅均未必認識被告二人所動員之人，是證人鄭有生、盧金獅上開之證詞，自均不足採為有利被告二人之認定。
(六)綜上所述，應堪認定被告二人確有分別參與前揭投票行賄之犯罪事實，渠等所辯復無足取，是以本件事證已臻明確，被告二人之犯行應堪認定。
三、新舊法比較適用：
(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2
條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。
(二)被告等行為後，公職人員選舉罷免法業於94年11月30日修正公布，並於同年12月2日施行，修正前第90條之1第1項法定刑原規定為5年以下，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金，修正後第90條之1第1項投票行賄罪之法定刑則提高為3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1,000萬元以下罰金，比較新舊法之結果，以被告行為時之公職人員選舉罷免法，較有利於被告等。
(三)又被告於行為時之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算標準。
(四)另被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。
(五)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之公職人員選舉罷免法及刑法之規定並不較有利於被告，本件應適用被告行為時公職人員選舉罷免法及刑法之規定論處。至刑法第37條第2項於有關褫奪公權之規定，於94年1月7日修正公布，於95年7月1日施行，將原規定「宣告6個月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」」，修正為「宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1年以上10年以下褫奪公權」，經比較修正前、後之規定，以新法之規定對被告而言較有利，本應適用新法之規定，惟按「犯本章之罪或刑法分則第六章之妨害投票罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，公職人員選舉罷免法第98條第3項定有明文，此項褫奪公權之規定，寓有強制性，為刑法第37條第2項之特別規定，不受刑法第37條第2項之限制，自應優先適用公職人員選舉罷免法第98條第3項之規定諭知褫奪公權（參照最高法院81年度台非字第246號判決），附此敘明。
四、按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。」，最高法院著有77年台上字第2135號判例意旨可資參照。是核被告二人所為，均係犯修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪。被告二人行求賄賂之低度行為，為其交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。被告二人與同案被告鄭素華、林方喬、鄭有生間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至公訴意旨認被告丙○○對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，其人數約有200人，然依本院審酌卷內之人證、物證等，僅能認定其對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使之人數約有50人，公訴意旨逾此人數部分，即難認屬有罪，然此部分與前開論罪科刑之部分既有及集合犯關係，屬實質上一罪（詳如後述），爰就此部分不另為無罪之諭知。
五、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查（一）按「學理上所稱之集合犯、接續犯，與修正前刑法第五十六條所定連續犯之區別，在於集合犯係一種構成要件類型，亦即立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設其本身係持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，將之總括或擬制成一個構成要件之『集合犯』行為；此種犯罪，以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性，因刑法評價上為構成要件之行為單數，因而僅包括的成立一罪。其與接續犯之不同，在於接續犯所適用之構成要件行為文義本身並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，於時間及空間之緊密關聯性上，亦較之集合犯為嚴格。是除集合犯外，每一種構成要件行為皆得以接續犯方式為之，因此集合犯亦有喻之為『法定接續犯』者。此與連續犯係指行為人在主觀上基於一個概括之犯意，而反覆實行客觀上可以獨立成罪之之同一罪名之行為者，均尚屬有間。公職人員選舉罷免法第九十條之一第一項所定之對有投票權人交付賄賂或不正利益罪之賄選行為，乃行為人基於足以讓候選人當選票數之賄選目的，反覆向多數人交付賄賂或其他不正利益，約定不行使投票權或為一定行使；是對有投票權人交付賄賂或其他不正利益之犯行，於構成要件類型上，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪。」，最高法院著有96年台上1133號判決可資參照，本件被告二人對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使，其人數約有50人，已如上述，但公職人員選舉罷免法第91條之1第1項所定之構成要件，本質上已具備反覆、延續之行為特徵，其持續多次對有投票權人交付賄賂或其他不正利益即為此類犯罪之典型或常態，於刑法評價上自應僅成立集合犯一罪，乃原判決認被告二人應成立連續對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定之行使罪，尚有違誤。（二）又被告二人所收受林方喬轉交鄭素華所交付之賄賂金額各15,000元，依證人乙○○之證詞及常情推斷，業經被告二人轉交渠等所動員之選民收受，已如上述，乃原審逕認被告二人尚未轉交渠等所動員之選民收受，而為沒收之諭知，亦有未洽。（三）本案被告二人並非屬於主謀之地位，然其量刑則較之已判決確定之鄭有生、林方喬為重，亦有欠妥適（見台灣板橋地方法院95年度矚字第2號判決）。被告二人上訴意旨，否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上開可議，自應由本院將原判決撤銷予以改判。爰審酌本件係因鄭素華聯繫林方喬，再由林方喬向鄭有生報告後，鄭有生指示林方喬分別通知被告二人等前揭機械工會理、監事動員，並由林方喬發放鄭素華所交付之賄款，被告二人實非居於主謀之地位，暨其犯罪目的、手段、所生危害以及犯罪後猶矢口否認犯行等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，且依公職人員選舉罷免法第98條第3項宣告褫奪公權2年。至被告二人所收受林方喬轉交鄭素華所交付之賄賂金額各15,000元（不包含其本身之動員獎金），業經被告二人轉交 予渠 等所動員之選民收受，已如上述，參照最高法院92年台上字第4933號判決意旨，自不得再行諭知沒收。另被告二人因本件投票行賄所取得之動員獎金，並非投票行賄之賄賂，該獎金固屬被告二人犯罪所得之財物，惟均未扣案，且衡以本件案發距今已逾1年，如欲予以沒收，在執行上顯有相當困擾，是為免將來本件確定後執行上之困擾，該等獎金亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，被告行為時公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第3項，被告行為後刑法第2條第1項前段、第11條，被告行為時刑法第28條、第41條第1項，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。
中華民國96年5月16日
刑事第十九庭審判長法官尤豐彥
法官宋祺法官黃金富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官高士童中華民國96年5月16日附錄本判決論罪科刑之法條：
94年11月30日修正前公職人員選舉罷免法第90條之1第1項：
對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使者，處5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上4百萬元以下罰金。