裁判字號：臺灣高等法院臺南分院98年抗字第238號民事裁定
裁判日期：民國98年12月29日
裁判案由：返還擔保金
臺灣高等法院臺南分院民事裁定98年度抗字第238號抗告人甲○○代理人 王勝彥 律師上列抗告人因與相對人乙○○○○○間聲請返還擔保金事件，對於中華民國九十八年九月十日臺灣嘉義地方法院所為裁定（九十八年度聲字第四一二號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新臺幣壹仟元由抗告人負擔。
理由
一、相對人於原法院聲請意旨略以：相對人與抗告人間撤銷買賣事件，相對人前依臺灣嘉義地方法院九十七年度裁全字第一五一一號假處分裁定，為擔保假處分執行，提供新臺幣（下同）一百八十三萬元（同法院九十七年度存字第一○三二號），茲因相對人已撤回上開執行，並聲請同法院以九十八年度聲字第二七一號裁定通知抗告人於一定時間內行使權利而未行使，爰聲請返還擔保金等語。
二、原法院以：
(一)按依法令供訴訟上之擔保，訴訟終結後，供擔保人證明已定二十日以上之期間，催告受擔保利益人行使權利而未行使，或法院依供擔保人之聲請，通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明而未證明者，法院應依供擔保人之聲請，以裁定命返還其提存物或保證書，民事訴訟法第一百零六條準用同法第一百零四條第一項第三款定有明文。
(二)本件相對人與抗告人間聲請假處分事件，相對人前依臺灣嘉義地方法院九十七年度裁全字第一五一一號裁定，為擔保假處分執行，提供一百八十三萬元為擔保金，以同法院九十七年度存字第一○三二號提存，並聲請同法院對抗告人執行假處分，經以九十七年度執全字第八八○號執行事件受理，嗣相對人已聲請撤回上開假處分執行，且相對人收受上開假處分裁定已逾三十日，依強制執行法第一百三十二條第三項規定，已不得聲請執行，業據提出該院九十七年度裁全字第一五一一號裁定、九十七年度存字第一○三二號提存書在卷可稽，並經調取九十七年度裁全字第一五一一號、九十七年度存字第一○三二號、九十七年度執全字第八八○號卷宗核閱無訛，是上開假處分執行事件已告終結，應可認定。又相對人聲請該院以九十八年度聲字第二七一號裁定催告抗告人於裁定送達後就上開假處分執行所受損害，於二十一日內行使權利，並向該院提出為行使權利之證明，該裁定於九十八年七月十日送達相對人，而抗告人遲未向相對人行使權利，並向該院提出行使權利之證明，亦經調取九十八年度聲字第二七一號核閱屬實，並有該院民事紀錄科查詢表一紙在卷可稽，是相對人聲請返還擔保金，即與法律規定相符，而予准許。
三、抗告意旨略以：(一)因抗告人經常不在新竹市○○區○○○街○○號現址，乃於原法院九十七年裁全字第一五一一號聲請相對人限期起訴時，即陳明「聲請人（即抗告人）經常不在家，文書請由送達代收人代收」。經查送達代收人為「 莊安田 律師」（地址：嘉義市○○路一百零三號，電話（○五）0000000）。依實務見解，民事訴訟法第一百三十三條已規定「當事人經指定送達代收人向受訴法院陳明者，應向該代收人為送達」，其時間即應自送達於該代收人之翌日起算（三十一年抗字第三二三號判例）。詎莊安田律師既未經合法送達，原裁定既然調閱同法院九十七年度裁全字第一五一一號案卷，所謂「九十八年聲字第二七一號裁定於九十八年七月十日送達抗告人云云」，不知所指為何？(二)茲抗告人突然接獲警察機關通知領取原裁定，始發覺並無原裁定所謂「本院以九十八年聲字第二七一號裁定催告抗告人……於二十一日內行使權利云云」，經質問警局相關人員亦無該文書可供查證，原法院應依職權調查，以實其說，遑論上開九十八年度聲字第二七一號裁定送達通知有黏貼於抗告人住居所乙事。確實未經合法送達，攸關抗告人權益至鉅。（三）綜上所陳，原裁定不論依民事訴訟法第一百三十八條第一項之寄存送達規定；抑或依據同法第一百三十三條送達代收人規定，皆未發生合法送達效力。職是，原裁定所謂「於二十一日內行使權利云云」，即無從起算。原裁定誤會條件已成就（參照民法第九十九條第一項），而准相對人聲請返還系爭擔保金一百八十三萬元，即有重大違誤。並聲明：原裁定廢棄；相對人於原法院之聲請應予駁回；聲請及抗告費用由相對人負擔等語。
四、經查：
(一)九十二年二月七日修正公布之民事訴訟法第一百零四條規定之修正意旨謂：「受擔保利益人變更住居所而行方不明，或拒絕或迴避收受催告信函之情形，供擔保人欲為前述催告及證明即發生困難。爰增列後段，規定供擔保人亦得聲請法院通知受擔保利益人於一定期間內行使權利並向法院為行使權利之證明，受擔保利益人逾期未為證明者，供擔保人即得聲請法院裁定命返還提存物，俾供擔保人得選擇較便捷之方式為之，並解決前開無法催告及送達之困難。」再按民事訴訟法第一百三十八條所規定之寄存送達，係以將文書寄存送達地之自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達，俾應受送達人知悉寄存之事實，前往領取，即為合法之送達。民事訴訟法第一百三十八條第二項增訂寄存送達，自寄存之日起，經十日發生效力，寄存送達之處所如確為應受送達人當時之住居所、事務所或營業所，則於該處所為之寄存送達即為合法，僅送達之效力延至寄存後之十日始發生而已；至應受送達人究於何時前往領取應受送達之文書，或並未前往領取，該文書嗣經退還原送達法院，於送達之效力均無影響，最高法院九十四年台抗字第四八八號、八十九年度台聲字第十三號裁判參照。
(二)相對人聲請臺灣嘉義地方法院以九十八年度聲字第二七一號裁定催告抗告人於裁定送達後就上開假處分執行所受損害，於二十一日內行使權利，並向臺灣嘉義地方法院提出為行使權利之證明，該裁定於九十八年六月三十日送達至抗告人之上開住所（即新竹市○○區○○○街○○號），於未獲會晤抗告人本人亦無受領文書之同居人或受僱人後，已將該送達文書，於九十八年六月三十日寄存於新竹市警察局第三分局中華派出所，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所所門首，另一份置於該送達所信箱或其他適當位置，以為送達，有民事送達證書一紙可證（見臺灣嘉義地方法院九十八年度聲字第二七一號卷第十七頁），該裁定無論抗告人是否前往領取，依前揭第一百三十八條法條及說明，均自寄存之日起經十日即九十八年七月十日發生合法送達抗告人之效力，而抗告人遲未向相對人行使權利，並向該院提出行使權利之證明，經本院調取該院九十八年度聲字第二七一號核閱屬實，並有該院民事紀錄科查詢表一紙在卷為憑（見臺灣嘉義地方法院九十八年度聲字第二七一號卷第二一至二六頁），而抗告人之住所迄今仍為新竹市○○區○○○街○○號，此亦有個人基本資料查詢結果一紙附卷可參（見臺灣嘉義地方法院九十八年度聲字第二七一號卷第一八頁）。
(三)抗告人所稱已指定莊安田律師為送達代收人，係其聲請相對人限期起訴之事件，所具案號為臺灣嘉義地方法院九十七年度裁全字第一五一一號、九十七年度執全字第八八○號，有抗告人所提民事聲請狀可稽（見本院卷第十頁），此與相對人向臺灣嘉義地方法院聲請限期行使權利（九十八年度聲字第二七一號），並非同一事件，尚難據此而認已向臺灣嘉義地方法院陳明就九十八年度聲字第二七一號事件，亦指定莊安田律師為送達代收人甚明。從而，臺灣嘉義地方法院於九十八年度聲字第二七一號限期行使權利事件，仍依抗告人住所為送達，難謂有何違誤。
五、綜上所述，原法院裁定准許相對人返還擔保金之聲請，核無不合。抗告人以臺灣嘉義地方法院所為限期行使權利之裁定送達有不合法之情事為由，指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
六、據上論結，本件抗告為無理由，依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條，裁定如主文。
中華民國98年12月29日
民事第一庭審判長法官丁振昌
法官李素靖法官高明發上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣1千元。
中華民國98年12月29日
書記官王全龍【附記】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。