裁判字號：最高法院98年台上字第4021號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０二一號上訴人台灣高等法院檢察署檢察官被告吳○○選任辯護人簡炎申律師上列上訴人因被告違反妨害性自主案件，不服台灣高等法院中華民國九十五年十一月二十一日第二審判決（九十五年度上訴字第一六六二號，起訴案號：台灣士林地方法院檢察署九十三年度偵字第七七八八號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告吳○○（起訴書記載代號00000000Ｃ）與被害人甲女（起訴書記載代號00000000，人別資料詳卷）為父女關係，明知甲女為未滿十四歲之人，竟基於對於未滿十四歲之女子猥褻之概括犯意，自民國八十九年間某日起至九十三年五月中旬某日止，在台北縣汐止市（詳細地址詳卷）住處內，連續多次以手指撫摸甲女之肛門及陰部而為猥褻之行為。嗣於九十三年五月中旬某日，甲女之母（起訴書記載代號00000000Ａ，人別資料詳卷）發現其下體癢及紅腫，加以追問，始悉上情。因認被告涉犯刑法第第二百二十七條第二項對於未滿十四歲之女子為猥褻行為罪嫌云云。經審理結果，以不能證明被告犯罪，因而撤銷第一審之科刑判決，改判諭知被告無罪。固非無見。
惟按：（一）證據雖已調查，而其內容尚未明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查之違背法令。又供述證據前後稍有參差或相互間有所歧異時，事實審法院，非不可本於經驗法則及論理法則，綜合全部訴訟資料，作合理之判斷，以定其取捨，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可採。原判決就甲女之指訴，於理由說明：甲女「於警訊（詢），其先指稱其父摸其下體三次，最近一次為九十三年五月某日晚上睡覺時，隔著內褲摸，很痛，並大聲在其耳邊說不可對他人說，那次哥哥也睡著了沒看到；另哥哥見到那次是聽其母說的，其不知情，其被摸時因為在睡覺均未做何反抗。嗣於偵查中，則對前所指陳九十三年五月間那次，其父究有無手伸入褲子內摸、是否被摸痛、是因其父敲門得知是遭被告摸及其兄曾見被告摸其下體致流血等情，均與原於警訊（詢）指訴不同，已有可議。雖說被害人年紀小，無法為完整陳訴，然至原審（指第一審）法院審理時則稱：『因為我在睡覺時，感覺有人靠近，並有聽到走路聲，覺得是爸爸；至於爸爸入房後，因真的睡著了，不知後來發生何事；真的睡著了，不是假睡，因為有聽到腳步聲，所以知道爸爸有摸；有跟媽媽說很多次，媽媽要其鎖門，爸爸就爬窗戶進來，有親見爸爸爬，有睡著，因窗戶關起來有聲音，所以知道，但未醒來，是早上醒來才知道窗戶被用壞了，會發出聲響。每次爸爸摸時都在睡覺』。是其均稱確已睡著，然又指稱於睡著之情形下，依其父之腳步聲、甚或爬窗聲稱遭其父猥褻，顯不合常理。嗣至本院（指原審）則改稱雖睡覺但有感覺，遭其父撫摸及下體流血事，均未告知其母，是其母發現，又與先前指訴不一」等語。以甲女前後指訴不一為由，認全部不可採。然查甲女係八十六年（起訴書誤載為八十二年）00月生，其於九十三年七月製作警詢筆錄時未滿七歲，同年十二月十五日接受檢察官訊問時，甫滿七歲，九十四年十月十三日於第一審作證時，仍未滿八歲，迄九十五年七月十八日於原審作證時，亦尚未滿九歲。而起訴事實指被告自八十九年間某日起至九十三年五月中旬某日止，在其住處連續多次猥褻甲女，此乃延續相當期間之多次行為，事後要求被害人就過去數年之間發生多次之事實均作一致之陳述，縱係成年人，亦屬不易，何況是兒童。又甲女於第一審以證人身分證述被害之經過，證稱：伊睡覺時，被告摸伊尿尿的地方（並當庭指出洋娃娃尿尿的地方）等語甚明（見第一審卷第四二頁），證人即被害人之兄即代號00000000Ｂ（人別資料詳卷），於偵訊、原審（九十五年七月十八日上午審判時，以甲男稱之，原判決則稱之為丙男）以證人身分作證，均證稱：伊看到伊父親用手摸伊妹妹的下體等情（見偵卷㈠第三０頁背面、第四九頁，原審卷第一０四頁），被告於警詢時，亦自承：在八十九年有一天睡到半夜被搖醒，伊太太告訴伊摸女兒的下體，從那時起，伊才提議讓孩子獨自睡一個房間等語（見偵卷㈠第七頁），參酌卷附財團法人基督復臨安息日會台安醫院函，除載述「（甲女）於……八十九年十一月二十八日到本院婦產科門診就醫，主訴性器官被碰觸……性器官入口處內有小部份（分）膚色呈紅色……」外，所附病歷影本亦記載「……touchedbyherfather（按中文係被其父撫摸）」（見偵卷㈡第二、三頁），能否謂甲女所述一有不符，即全然不可採信？況甲女於公訴人所指遭性侵害時，乃三至六歲半之幼童，其於警詢、偵查、第一審及原審為不利被告之指訴時，仍僅六至八歲之兒童，智識能力尚有未足，對於案件經過之陳述，本就不易完整，其先後陳述難免不符，此或與其年齡、記憶力，或心理變化、陳述能力等因素有關，關於其多次被害過程中，是否仍一直醒著尚未入睡，或已睡著但聽到聲音或被摸時醒來，或者醒來但因害怕仍繼續假裝睡著，或是被其父進來的聲音吵醒，但迄翌日起床始發現窗戶被打開而判斷父親是從窗戶進來，甚或曾親見其父爬窗，無論是上述何種狀況，甲女於指訴時，能否正確區別「睡覺時」、「睡著」、「醒著」、「睡醒」等情形，而為精準之陳述，尚非無疑。是其對案發經過之細節證述，雖前後不盡相同，然是否全無可採，仍待詳酌。原判決未斟酌全部證據資料，遽以不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，尚嫌速斷，併有調查職責未盡及理由欠備之違法。（二）無罪之判決，依法既應記載其理由，則對於被告被訴之事實及其不利之證據資料，如何不足以證明被告犯罪，均應逐一詳述其理由，否則即有判決不載理由或理由不備之違法。本件公訴人起訴時證據清單編號八列有「內政部警政署刑事警察局九十四年五月六日刑鑑字第○○○○○○○○○○號函一份」，其待證事實為「證明00000000Ｃ接受測謊結果，有以控制呼吸方式干擾圖譜反應之現象」（見起訴書第二、三頁）。原判決就公訴人所提出該項證據，何以不足為被告犯罪之證明，並未說明其理由，難認為適法。（三）性侵害犯罪之被害人如係兒童或少年，因其心智尚未成熟，為保障其權益，九十四年二月五日修正公布，並自公布後六個月施行之性侵害犯罪防治法第十五條第三項規定，被害人為兒童或少年時，除顯無必要者外，直轄市、縣（市）主管機關「應」指派社工人員於偵查或審判中陪同在場，並得陳述意見。原審於九十五年七月十八日傳喚甲女到庭，既未依法通知該管主管機關請其指派社工人員陪同在場，並予陳述意見之機會，又未於判決理由內敘明有何顯無必要通知之情形，亦有未合。檢察官上訴意旨執以指摘，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第九庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十一日
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