裁判字號：最高法院98年台上字第4062號刑事判決
裁判日期：民國98年07月16日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第四０六二號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十八年四月二十八日第二審更審判決（九十八年度上更㈠字第六一號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十七年度偵字第八五二九號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍論處上訴人甲○○販賣第三級毒品二罪罪刑〔原判決附表（下稱「附表」）一編號１、４部分，各處有期徒刑五年二月，並為相關從刑之宣告〕；又販賣第二級毒品二罪罪刑（附表一編號２、３部分，各處有期徒刑七年六月，並為相關從刑之宣告），主刑部分應執行有期徒刑十二年，已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決各該部分並無違背法令之情形。上訴人之上訴意旨略稱：㈠原審依憑證人即警員 蘇吉正 於第一審之證詞，認彼對上訴人並無不法取供之情事，已嫌速斷。再依原法院前審勘驗上訴人之警詢光碟結果：警員確曾對上訴人表示「黑白講，這樣你會被檢察官罵」；又詢答過程中，警員多次叫上訴人「別緊張」，益證上訴人於警詢時，精神上承受極大壓力。上訴人辯稱：警詢筆錄非出自其自由意志之陳述，應屬有據。原審未審酌上情，亦未命檢察官舉證，逕認上訴人於警詢及偵查中之自白均具任意性，並採為論罪基礎，難謂適法。㈡上訴人於民國九十七年四月一日二十三時許被逮捕，並於同年月二日零時四十三分許之夜間，未經上訴人同意即製作警詢筆錄，明顯違法。㈢上訴人始終供稱：買入搖頭丸一百顆價格新台幣（下同）一萬八千元，賣給 陳俊宏 也是一百顆一萬八千元，並無賺取差價；又陳俊宏證稱：彼先前向他人購買愷他命，每公克四百元等語，足證上訴人交付陳俊宏之愷他命，每公克價格較一般行情少五十元，上訴人實無利可圖。上訴人係基於幫助陳俊宏取得毒品施用之目的而出面代購，主觀上並無營利意圖；且參酌陳俊宏證稱：彼與上訴人原本就認識，當時並無向上訴人購買毒品等語，顯見上訴人與陳俊宏非專為交易毒品而認識。上訴人既無營利之意圖或事實，原判決論以販賣毒品罪刑，有適用法則不當之違法。㈣原判決依上訴人使用之0000000000號行動電話於九十七年三月三十一日二十三時二分許，與陳俊宏使用之0000000000號行動電話有通聯之紀錄，作為上訴人有附表一編號４犯行之證據。然該紀錄僅能證明陳俊宏曾來電，至於上訴人有無接聽？通話內容為何？俱屬不明，實不足以補強擔保陳俊宏不利於上訴人供述之真實性。上訴人在原審聲請傳喚陳俊宏到庭說明該通聯內容是否為交易毒品，原審未予調查，有調查未盡之違誤。何況上訴人與陳俊宏於上開通聯之後，復於同年四月一日零時四十七分、一時二十四分、一時二十八分有通聯之紀錄，設上訴人與陳俊宏已於九十七年三月三十一日二十三時二分談妥並完成毒品交易，則二人又接續密集連絡，目的為何？實有究明之必要。原審未詳查釐清即遽行判決，亦嫌速斷。㈤上訴人於九十七年五月二十六日十八時三十分移送法院時，即供稱：九十七年三月二十三日，其轉交陳俊宏一百顆搖頭丸及一百公克愷他命，合計五萬三千元之款項並未收取等語。附表一編號３部分既無犯罪所得，原判決宣告沒收此次犯罪所得，適用法則不當。㈥原審審判長於九十八年四月十四日審判期日調查證據時，並未逐一踐行對檢察官、辯護人提示證物並告以要旨，使彼等有陳述意見及參與辯論證據力之機會，而係籠統使檢察官、辯護人對所提示「全部之證據」表示意見，踐行之訴訟程序顯屬違誤。㈦上訴人於九十七年四月一日被查獲之初即供出：搖頭丸及愷他命購自綽號「饅頭」者，至「饅頭」遭警逮捕後才轉向綽號「 彬哥 」者購買，「彬哥」住在台中市○○路學士會館十五樓等情，然員警未繼續追查。上訴人既供出毒品來源，應予減輕其刑等語。
惟查：原判決就卷內各項證據之有無證據能力，已敘明依據證人即警員蘇吉正之證詞及原法院前審勘驗上訴人之警詢光碟結果，認定上訴人於警詢時之陳述係出於其自由意志；並說明證人陳俊宏於檢察官偵查時，經具結後之證詞應具有證據能力；另原判決所引用之物證及書證，未據上訴人及其辯護人聲明異議，經審酌各該證據作成情況亦屬適當，皆有證據能力等理由（見原判決理由欄壹之二、三、四）；經核原判決關於證據能力之認定並無不適用法則或適用法則不當之違誤。上訴意旨㈠所陳各節，或就原判決已敘明之事項重為爭執，或憑己見，率指原判決關於證據能力之認定違背法令，並非上訴第三審之適法理由。又按「司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有下列情形之一者，不在此限：經受詢問人明示同意者。於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。」刑事訴訟法第一百條之三第一項第一款、第二款定有明文。依上訴人於九十七年四月二日零時三十九分至四十三分之警詢筆錄記載：「（上記姓名、年籍是否正確？有無刑案資料？）正確。沒有。（現在時間是夜間…你是否同意製作筆錄？）先休息再做筆錄。以下筆錄中止」等情（見警卷第二頁）；核無員警違反上開禁止夜間詢問規定之情形。上訴意旨㈡指稱員警違法於夜間詢問云云，顯與卷內資料不符，難謂適法之第三審上訴理由。再原判決依憑上訴人之部分供述，證人陳俊宏之證詞，卷附0000000000號行動電話之電話使用紀錄、電話畫面翻拍照片、內政部警政署刑事警察局鑑定書及扣案之行動電話、第二級毒品搖頭丸（ＭＤＭＡ）、第三級毒品愷他命（Ketamine）等各項證據資料，於理由欄詳敘認定上訴人意圖營利而為附表一編號１、４販賣第三級毒品愷他命及附表一編號２、３同時販賣搖頭丸、第三級毒品愷他命予陳俊宏等犯行之理由。另對上訴人於原審否認犯罪所辯：附表一編號１至３部分，其係受陳俊宏之委託，幫忙購買毒品，並未賺取價差；至於編號４部分，尚未販賣即遭查獲等各節，如何與事實不符而認非可採，逐一予以指駁。且對於證人陳俊宏在偵查及第一審審理時，對於購買次數之供述有不一致部分，說明如何取捨及敘明無再行傳喚陳俊宏調查必要之理由（見原判決理由欄貳之一）。經核俱與卷內資料相符，原判決採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或適用法則不當之違誤。而原判決並未認定上訴人於九十七年四月一日販賣毒品予陳俊宏，則原審未調查上訴人與陳俊宏相互間於該日之通聯情形，於本件犯罪事實之認定並無影響，難認原審有應於審判期日調查之證據未予調查之違誤。上訴意旨㈢、㈣就原審採證認事之適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，重為事實上之爭執，俱非適法之第三審上訴理由。另核閱原審九十八年四月二日之準備程序筆錄記載，上訴人自承其有附表一編號１至３之三次毒品交付與現金收取之情形（見原審更㈠卷第四四頁背面）；又原審九十八年四月十四日之審判筆錄記載，原審審判長對於採為判決基礎之上開證據資料，已逐一向檢察官、上訴人之辯護人提示並分別告以要旨，詢問彼等有無意見，業賦予彼等陳述意見及辯論各該證據證明力之機會（見原審更㈠卷第五五頁背面）。至於得依毒品危害防制條例第十七條規定減輕其刑者，必須供出毒品來源並因而破獲者，始有該條規定之適用；上訴人於警詢時雖供稱其毒品之來源為綽號「饅頭」、「彬哥」之男子，但彼等之真實姓名均不詳，其復供稱忘記彼等之電話號碼，無法連絡等語（見警卷第八至九頁）；又遍查卷內資料，亦無檢警據而破獲之情事。上訴意旨㈤、㈥、㈦及其他上訴意旨顯均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人之上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年七月十六日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年七月二十日
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