裁判字號：臺灣彰化地方法院105年易字第1198號刑事判決
裁判日期：民國106年01月20日
裁判案由：違反電子遊戲場業管理條例
臺灣彰化地方法院刑事判決105年度易字第1198號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告林哲偉上列被告因違反電子遊戲場業管理條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第3505號），本院判決如下：
主文林哲偉犯電子遊戲場業管理條例第二十二條之非法營業罪，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案之電子遊戲機貳臺（含IC版貳塊）、C架拾捌個，均沒收之。
事實
一、林哲偉明知未依電子遊戲場業管理條例之相關規定，向主管機關申請核准經營電子遊戲場業者，不得經營電子遊戲場業，且明知其未依上開規定請領電子遊戲場業營業級別證，然為規避上開規定，竟基於違反電子遊戲場業管理條例之犯意，自民國（下同）105年1月中旬某日起，在彰化縣○○市○○路○段○○號1樓之公眾得出入之場所，擺設俗稱「娃娃機」之電子遊戲機具2台（其中編號1機具貼有「產品售價2580」、「C架1個換克堤沐浴乳（價值新台幣〈下同〉52
5元），C架2個換影音器（價值1650元），C架3個換克堤洗面乳、S7音響（價值1801元），C架4個換DOSS海貝音響（價值3420元）」；編號2機具貼有「產品售價2990元」），並插電營業，供不特定人投幣把玩。其機具操作方式為顧客每投入10元硬幣1枚後，得利用機具上之搖桿上下左右移動，將機具內之機械爪子移到散置在機具內之C架上方，再按下機具上之抓取鈕，使爪子落下抓取1個C架，如夾中並順利將C架投入取物口內，顧客即取得該C架，每次把玩最多僅能取得1個C架，最後依所取得C架之總數，向林哲偉換取上開兌換表之物品，而顧客所投入之10元歸林哲偉所有，林哲偉即以此方式經營電子遊戲場業。嗣於105年3月24日19時10分許，為警在上址查獲，並扣得上開機具2台（含機具IC板2塊）、C架18個，始悉上情。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，經本院提示後，檢察官及被告均同意作為證據，經本院審酌其取得之過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，且無證明力明顯過低情形，認以之作為證據係屬適當，依上開規定，均有證據能力。
二、本判決所引用其他資以認定事實所憑之非供述證據，經本院提示後，檢察官及被告均不爭執證據能力，復無證據足認係公務員違背法定程序所取得，又卷內各項書證亦無刑事訴訟法第159條之4第1款、第2款之顯有不可信情況，亦均有證據能力。
貳、實體方面
一、訊據被告矢口否認有何違反電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業犯行，並辯稱：伊的機臺根本就不是電子遊戲機臺，物價都有標示，客人要買什麼東西是要看客人的選擇、是消費者自己選擇要不要玩，並無物品價值與市價不相當，且標示產品售價就是強制取物的意思等語。經查：
㈠、被告並未依規定請領電子遊戲場業營業級別證，卻有於上揭時地擺放扣案2機臺營業，並供不特定消費者以每投10元硬幣1枚後把玩1次，且雖該2機臺有保證取物功能，然該2機臺內外除有標示「產品售價2580」、「產品售價2990元」外，均無另外針對「如消費者投足一定金額，即享有保證取物功能」等之相關說明，且被告提供兌換之克緹沐浴乳、克麗緹娜面霜、S7音響、DOSS海貝音響之市價分別為525元、1650元、1801元、3420元，而被告要求顧客需分別以自機臺內所夾取之C架1個、3個、3個、4個來兌換上列物品之事實，為被告坦承在卷（見偵卷第4頁背面至5頁、第62頁背面至63頁），並有證人即員警 吳俊賢 、 陳伯霖 於偵訊及本院審理時之證述（見第62頁背面至63頁；本院卷第16頁背面至19頁），且有彰化縣警察局彰化分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場及扣案物品照片13張、員警職務報告、選物販賣機內物品價格對照表（偵卷第7至9頁、第12至20頁、第40至45頁），並經本院當庭勘驗員警現場蒐證光碟檔案屬實，有本院勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第24頁背面），此部分事實，自堪認定。
㈡、
１、又依電子遊戲場業管理條例第4條第1項規定：「本條例所稱電子遊戲機，指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具」準此，選物販賣機符合電子遊戲機定義。復按「選物販賣機」之一般概念係對價取物方式，其應符合物品價值與售價相當之一般消費原則，且無涉射倖性。又擺置之商品價格與巿價顯不相當（例如塑膠小玩具、普通絨布玩具卻標明售價1990元），或擺置不等價值兌換券，此等情形皆不符合「選物販賣機」之對價取物原則，應屬電子遊戲機，此有經濟部105年1月26日經商字第10502004020號函在卷可按。
２、再依經濟部105年6月20日經商字第10502061730號函示說明「…實務上，選物販賣機之設定須符合以下原則：⒈設定保證取物價格：倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直至消費者夾取到商品為止。如未標示設定保證取物價格，則依上開本部89年4月18日函釋即屬電子遊戲機。⒉物品價值與售價相當：所定保證取物價格不可與機檯內擺放之商品價格顯不相當，例如：保證取物價格1990元，但擺放之商品為普通絨布小玩具、手機架、LED資料傳輸線、雷射筆……等，即與『選物販賣機』之對價取物性質不符。⒊不可影響取物可能性，否則與『選物販賣機』之對價取物性質不符。例如：抓取夾上方之移動滑軌（俗稱天車）靠近掉落口處，加裝障礙物，致抓取夾無法到達掉落口上方；掉落出口過小阻礙物品落出機台外；物品內放鐵塊等重物，致抓取夾不可能抓起物品。⒋選物販賣機單純外觀（框體）略作變動，且不更動操作流程或影響操作結果者，似無不可，惟其機具名稱不可變更，以免無法比對認定係屬何種評鑑通過機具。三依來函所附刑事案件報告書、職務報告、審判筆錄內所述，扣案機具內擺置絨布娃娃及台灣彩券所販賣之刮刮樂彩券，並標示產品售價1900元（註：應為1990元之誤），則與『選物販賣機』之對價取物性質不符，繫案機具仍為『電子遊戲機』」。申言之，所謂的「選物販賣機」要件，其標準除了須具備保證取物的客觀功能外，尚應具備須將此一保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明）、須符合對價相當性、不可影響取物可能性、不可更動操作流程或影響操作結果（此部分應係指更動後已不具備其他選物販賣機特性之情形），是當業者違背上述相關要件，形同不當變更主管機關原先所核准之把玩與經營方式，使機臺儼然喪失其本為選物販賣機所應有之對價取物核心特性時，應認該機臺已非屬「選物販賣機」。
㈢、本件扣案之2機臺雖具有保證取物功能，然被告自承未於2機臺張貼保證取物及操作說明（見偵卷第63頁），且扣案之
2機臺內貼有手寫之「產品售價2580」、「產品售價2990元」之標示外，從頭到尾、從裡到外、由前至後，全未有其他任何關於機臺操作、是否具有保證取物功能、如何啟動該功能之相關說明與標示，此除有扣案物品照片在卷可參外（見偵卷第12至20頁），復有本院當庭勘驗警察現場蒐證光碟後，所製作之勘驗筆錄在卷可憑（見本院卷第24頁背面），是扣案2機臺顯然違背前揭「選物販賣機」須將保證取物功能予以標示在外（含如何啟動保證取物功能本身之說明）之要件至明。被告雖辯稱產品售價就是保證取物的意思，機臺改來改去，之前人家告訴伊，不能寫保證取物，只能寫產品售價云云，惟在機臺外觀沒有任何說明、標示之下，縱有標示產品售價，一般人根本無從知悉該機臺是否具有保證取物之功能，是被告上開所辯，自不足採。
㈣、另扣案2機臺是否有符合對價相當性部分，被告自承：機臺編號一內為C架9個，保證取物的價格為2580元…如果客人順利抓取C架到洞口，該C架即為客人所有，客人再依抓取多少C架來兌換物品，夾一個C架可以換沐浴乳、金錢豹外型的香水、20幾公分的銅製關公雕像，夾二個C架可以換影音器、阿隆索的藍芽喇叭，夾三個C架可以換S7藍芽喇叭或是克堤的洗面乳，夾四個C架可以換DOSS的海貝音箱，編號一C架均一價格2580元；機臺編號二內為C架9個，保證取物的價格為2990元…如果客人順利抓取C架到洞口，該C架即為客人所有，客人再依抓取多少C架來兌換物品，編號二遊戲機臺內可以兌換物品同編號一遊戲機臺，編號二C架均一價格2990元，投10元把玩最多一次可取得1個C架等語（偵卷第4頁背面至5頁、第62頁背面），並有遊戲機臺照片在卷可稽，堪信被告所述屬實，惟觀諸卷附員警職務報告所附之選物販賣機內物品價格對照表，可知被告提供兌換之克緹沐浴乳、克麗緹娜面霜、S7音響、DOSS海貝音響之市價分別為525元、1650元、1801元、3420元。而被告卻要求顧客需分別以自機臺內所夾取之C架1個、3個、3個、4個來兌換，如以編號一遊戲機臺最低保證取物金額2580元計算，則分別需投入2580元、7740元、7740元、1萬320元至機臺內、如以編號二遊戲機臺最低保證取物金額2990元計算，則分別需投入2990元、8970元、8970元、1萬1960元至機臺內，始能保證取得上列物品，其兩者價差達3至5倍，顯見所定保證取物價格與可兌換之商品價格顯不相當，是扣案2機臺顯然違背前揭「選物販賣機」須符合物品價值與售價相當之要件至明。被告雖辯稱：伊有標示價格，客人要買麼東西是要看客人的選擇、是消費者自己選擇要不要玩等語，誠如上述，「對價相當性」是區別選物販賣機與一般俗稱娃娃機類電子遊戲機何以不同之所在，一方面基於商業活動及契約自由之尊重，應儘量避免干涉商業行為，另一方面為兼顧保護社會大眾之權益，仍應依社會之通念，衡量其商業行為有無達到極為顯不相當之程度，以防止假借商業自由之名，行詐欺矇騙之實，而本件保證取物價格與可兌換之商品價格價差達3至5倍，已如前述，二者價值極度懸殊，該扣案2臺之選物販賣機喪失原應具備的對價取物特性，是被告所辯，不足可採。
㈤、綜上所述，被告上開所辯，係事後卸責之詞，不足採信，本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、按電子遊戲場業管理條例中所謂電子遊戲場業，依該條例第
3條規定，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業。僅須設置電子遊戲機供人娛樂以營利者，即屬電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業，其規模如何則非所問。又依同條例第16條規定，非電子遊戲場業之其他營利事業，不得就其營業場所，供他人設置電子遊戲機營業，如違反該條規定，可依同條例第28條規定處行為人10萬元以上50萬元以下罰鍰，並限期令其改善。故在非電子遊戲場業之其他營利事業場所設置電子遊戲機以營利者，仍屬該條例規範之範疇，益徵該條例所指之電子遊戲場業並不專以設置電子遊戲機供人娛樂為限，在非電子遊戲場業之其他營利事業場所，附帶擺設電子遊戲機供人娛樂者，仍屬該條例第3條所指「設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業」，應依該條例第15條規定，應領有電子遊戲場業營業級別證，始得營業。再所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言。刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例意旨參照）。
㈡、核被告所為，係犯電子遊戲場業管理條例第22條之非法營業罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。本案被告自105年1月中旬起至同年3月24日為警查獲時止，經營電子遊戲場業之行為，係持續進行，其經營行為，具有反覆、延續實行之特徵，主觀上自始即係出於一個非法經營電子遊戲場業之犯意，追求同一營利之目的所為，在行為概念上，應包括評價為法律上一行為，屬實質一罪之集合犯，僅論以一罪。
㈢、審酌被告竟為圖商業利益，以投機取巧之不當手段規避選物販賣機應有之經營使用與販賣方式，實質違法從事電子遊戲機具之營業，所為實有不該；再考量被告犯後否認犯罪，態度不佳，惟念及其所經營之電子遊戲場業規模非鉅，自查獲機臺數量、經營期間，兼衡及其自述國小畢業、從事選物販賣機行業等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
㈣、按刑法關於沒收之規定業經修正公布，依刑法施行法第10條之3規定，自105年7月1日起生效施行。修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，已明定刑法修正後關於沒收均應適用裁判時法，自不生新舊法比較問題，是本案有關沒收部分，即應適用裁判時法即刑法修正後之規定。又按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。經查，扣案電子遊戲機2臺（含IC版2塊）、C架18個，為被告所有，且係供本案犯罪所用之物，此據被告供述明確（見偵卷第3頁），自均依刑法第38條第2項前段規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，電子遊戲場業管理條例第22條、第15條，刑法第11條前段、第2條第2項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官傅克強到庭執行職務。
中華民國106年1月20日
刑事第四庭法官鮑慧忠如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年1月20日
書記官陳秀娟附錄本案所犯法條全文：
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第15條未依本條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業。