臺灣高等法院92年度重上字第363號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院92年重上字第363號民事判決

裁判日期：民國92年11月18日

裁判案由：國家賠償

臺灣高等法院民事判決九十二年度重上字第三六三號
上訴人交通部臺灣區國道新建工程局法定代理人 鄭文隆 訴訟代理人 林雅芬 律師
林峻立 律師 許純琪 律師被上訴人中華工程股份有限公司法定代理人 嚴雋泰 訴訟代理人 李家慶 律師
任雅侖 律師右當事人間請求撤銷仲裁判斷等事件，上訴人對於中華民國九十二年六月十二日臺灣臺北地方法院九十二年仲訴字第九號第一審判決提起上訴，經本院於九十二年十一月四日言詞辯論終結，判決如左：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡中華民國仲裁協會九十一年仲聲忠字第四四號仲裁判斷應予撤銷（見本院卷第三九八、二○頁）。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠縱依原判決認定上訴人所主張之系爭合約特訂條款修正一般規範（以下稱修正
一般規範）5.26(11)節約定，係關係於兩造間仲裁協議條款之效力之爭議，則系爭仲裁之合法仲裁範圍，自取決於該仲裁協議條款之效力範圍如何，是本件究否有仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款「仲裁判斷逾越仲裁協議範圍」或「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」之該當，與該仲裁協議條款之效力問題密切攸關，應進一步審酌。
㈡原判決無視於兩造間修正一般規範第5.26(11)節之約定，更忽略仲裁制度所強
調之私法自治及選定仲裁人之自主權原則，即強指本件有仲裁法第十二條適用，顯有違誤。
㈢兩造間另案與本件程序爭執相同之仲裁案件（案號：九十一年仲聲愛字第一四
二號），仲裁庭雖認該案並無程序問題而逕為程序判斷，但已經臺灣臺北地方法院九十一年仲訴字第一八號判定該仲裁判斷有仲裁法第四十條規定撤銷仲裁事由而撤銷在案。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出臺灣臺北地方法院九十一年仲訴字第一八號判決為證。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決記載相同部分，予以引用外，並補稱略以：㈠系爭合約係上訴人預先擬定，未經雙方自由商議而訂立之定型化約款，而定型化契約條款文義不明時，實應為不利於條款草擬人之解釋。
㈡兩造間之仲裁判斷是否與仲裁協議標的之爭議無關，或是否逾越仲裁協議範圍
問題之爭執，必先有仲裁協議之存在為前提。上訴人指稱其未在兩個月內選任仲裁人，依修正一般規範第5.26(11)節之約定，應視為雙方不同意仲裁，故系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條規定所指仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾越仲裁協議範圍之問題云云，顯見上訴人亦已肯認本件兩造間之仲裁協議確屬存在。
㈢關於九十年仲聲仁字第一六六號仲裁判斷，雖雙方間具有仲裁協議，該仲裁協
議並無不成立之事由，且關於仲裁人之選定方式，亦為雙方仲裁協議之一部，然上訴人竟以其未遵守雙方選定仲裁人之約定為由，率認被上訴人提起仲裁聲請違反仲裁協議，其邏輯顯然謬誤。
㈣上訴人指稱關於九十一年仲聲愛字第六十七號仲裁判斷，雙方當事人既已約定
，未選定各方之仲裁人，並同時推出主任仲裁人時，應發生「視為不同意仲裁」之效果，自不能再引用仲裁法第九條之補充規定聲請仲裁協會選任仲裁人云云，係建立在對事實錯誤之認知上，無任何參考之必要。
㈤上訴人為公家機關，其為控制預算，於決標後即會按照原預算總價及決標總價
，比例調整合約詳細價目表及單價分析表內容各工作項目之單價，並將調整後之單價作為工程每月估驗之計價標準，此乃上訴人辦理公共工程招標之一貫作法，亦為投標須知第22.1節約定之真正意涵，自不許上訴人任意曲解。
三、證據：除援用原審之立證方法外，並補提出中華民國仲裁協會九十年仲聲孝字第
一七五號、九十一年仲聲信四三號及九十年仲聲仁字第八七號仲裁判斷節本為證。
理由
甲、程序方面上訴人公司法定代理人已於民國（下同）九十二年十月八日由 沈慶京 變更為嚴雋泰，有中華工程股份有限公司變更登記表可稽（見本院卷第三九二頁），茲已據其具狀聲明承受訴訟，並續行訴訟（見本院卷第三九○頁），核無不合。合先敘明。
乙、實體方面
一、本件上訴人起訴主張：兩造就第二高速公路後續計畫第C392標高雄環線大社段工程（下稱系爭工程）訂有工程合約（下稱系爭合約），由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，被上訴人以系爭工程合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料，未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，向中華民國仲裁協會（下稱仲裁協會）提起仲裁，經仲裁庭以九十二年二月二十日九十一年仲聲忠字第四四號仲裁判斷書（下稱系爭仲裁判斷）判令上訴人應給付被上訴人新臺幣（下同）一千七百五十七萬五千九百四十一元。惟依系爭工程合約及投標須知之約定，該爭議事項已視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟解決，且單價分析表所編列之工料科目及單價、複價價格調整等均屬被上訴人不得異議之事項，係屬不得提付仲裁之事項，仲裁庭本不得為仲裁判斷等情，爰依仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款及第四款之規定，求為命仲裁協會九十一年仲聲忠字第四四號仲裁判斷應予撤銷之判決。
被上訴人則以：系爭仲裁判斷並無仲裁法第四十條第一項第一款及第三十八條第一款所定「仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關」或「逾越仲裁協議之範圍」之情形，亦無仲裁法第四十條第一項第二款所定「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」及同條項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形等語，資為抗辯。
二、本件經依民事訴訟法第四百六十三條準用同法第二百七十條之一第一項第三款規定，整理並協議簡化爭點及不爭執點後，兩造同意就本院九十二年十月六日準備程序中，兩造協議簡化之爭點為主張及辯論（見本院卷第二四五頁）。經查兩造就系爭工程訂有系爭合約，由被上訴人向上訴人承攬系爭工程，被上訴人以系爭合約單價分析表有關水泥、鋼筋等材料未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費為由，向上訴人提出請求，因上訴人置之未理，被上訴人即於九十年三月三十一日依系爭合約修正一般規範第5.26(1)節約定，以（九十）中工營字第000000－00號函，請求上訴人辦理兩造磋商事宜，經上訴人於同年四月十六日召開之磋商會議中拒絕，被上訴人遂於同年四月二十五日以（九十）中工營字第000000－00號函請求上訴人作成書面決定，上訴人於同年五月四日、同年月十四日以九○工字第○八一四八號函、國工四（九○）工字第三○○九號函拒絕被上訴人之請求，被上訴人即於同年五月二十四日，依系爭合約修正一般規範第5.26(7)節約定，以（九十）中工營字第000000－00號函對上訴人提出覆決之請求，上訴人再於同年六月五日以國工局（九○）工字第一○三七七號函拒絕被上訴人之請求，被上訴人即於同年六月十四日，依系爭合約修正一般規範第5.26(8)節約定，以（九十）中工營字第000000－00號函向上訴人要求提付仲裁，經上訴人於同年六月二十二日以國工局（九○）工字第一二一○四號函拒絕。被上訴人遂於九十一年五月十日向仲裁協會提起仲裁，並聲請仲裁協會為上訴人代為選任仲裁人，仲裁協會即為上訴人選任仲裁人 張訓嘉 及主任仲裁人 柯澤東 。嗣經仲裁庭以九十二年二月二十日九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷判令上訴人應給付被上訴人一千七百五十七萬五千九百四十一元及自九十一年五月十六日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息之事實，為兩造所不爭執（見本院卷第二四五、一八二、一八三頁），並有系爭工程修正一般規範節本、投標須知節本、仲裁協會九十一年度仲聲忠字第四四號仲裁判斷書可稽（見原審卷第五十九頁至第一○七頁、第一一二頁至第一一七頁），固堪信為真實。茲僅就兩造之爭執點，分述如左：
㈠上訴人雖主張依修正一般規範第5.26(11)（見原審卷第一○七頁），爭議事項
未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並共同推選主任仲裁人，視為雙方不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議，仲裁庭就已非屬兩造仲裁契約或仲裁協議所約定以仲裁方式解決之爭議事項，逕為判斷，當屬仲裁判斷逾越仲裁協議範圍，或仲裁判斷與仲裁標的之爭議無關，應符合仲裁法第四十條第一項第一款、第三十八條第一款之撤銷仲裁判斷事由（見本院卷第二一頁至第二五頁、原審卷第四頁至第八頁、第二三九頁背面至第二四二頁背面）；又兩造間另案與本件程序爭執完全相同之二件仲裁案件（案號：九十年仲聲仁字第一六六號及九十一年仲聲愛字第六七號）（見原審卷第二七頁至第五八頁、第三○八之八頁至第三○八之四○頁），該案仲裁庭即程序上駁回被上訴人仲裁聲請。復兩造間另案與本件程序爭執完全相同之仲裁案件（案號：九十年仲聲愛字第一四二號），仲裁庭雖認該案並無程序問題，而逕為仲裁判斷，但已經臺灣臺北地方法院九十一年仲訴字第十八號判決判定該仲裁判斷有仲裁法第四十條規定撤銷仲裁事由而撤銷在案（見本院卷第二○五頁至第二四二頁）云云。惟查：
⒈依仲裁法第三十八第一款規定，仲裁判斷與仲裁協議標的之爭議無關，或逾
越仲裁協議之範圍者，當事人得依仲裁法第四十條第一項對於他方提起撤銷仲裁判斷之訴。所謂「仲裁判斷與仲裁契約標的之爭議無關」，乃指仲裁人就請求仲裁事項聲請以外之事項為仲裁判斷，亦即仲裁判斷係就約定仲裁事項以外之爭議作成判決，或就未請求仲裁事項作成判斷者而言（參照最高法院八十五年度臺上字第二二四一號判決、八十七年度臺上字第一一○號判決、九十一年度臺上字第一一○六號判決）；次按仲裁契約，必須係約定關於一定之法律關係所生之爭議，始能生效，故得為仲裁者，當係以該一定之法律關係所生之爭議為限，逾此範圍，則不得提付仲裁，而屬「逾越仲裁協議之範圍」之情形。
⒉依兩造合約修正一般規範第5.26「爭執」規定：「除國工局或工程司依照合
約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」（見原審卷第一○五頁）。足證因本件工程合約或由施工所生之一切爭議，均屬兩造合意得仲裁之事項。
⒊又因仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律
或契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷即不得據以請求撤銷仲裁判斷（參照最高法院八十五年度台上字第二七二二號判決）；再按關於仲裁人及其選定方法得於仲裁協議中約定，此觀仲裁法第九條第一項前段規定自明。經查兩造於系爭合約修正一般規範第5.26(1)節至第5.26(14)節（見原審卷第一○五頁至一○七頁）已約定，兩造就系爭合約之爭議得提付仲裁，並記載選定仲裁人之方法，即屬仲裁協議，兩造均應受其拘束。依系爭合約修正一般規範第5.26
(11)節約定（見原審卷第一○七頁），兩造訂約時之真意應係依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁程序之迅速進行，非使任一方得以拒絕依原訂選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之方式，而拒絕或延宕仲裁程序之進行。倘如上訴人所述，僅一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，即認兩造不同意仲裁云云，將使系爭合約修正一般規範第5.26節關於兩造進行仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，顯非兩造當初締約之真意。揆諸前開說明，被上訴人依仲裁法第十二條第一項規定聲請仲裁協會為上訴人選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，顯係合於系爭合約之約定及法律之規定。
⒋本件被上訴人係因雙方合約中有關鋼筋及水泥等材料漏列百分之十五之管理
費，致被上訴人承攬上訴人工程支出額外之成本與費用，故而提起仲裁，請求上訴人增加給付工程款。被上訴人提起系爭仲裁聲請之標的，係依合約一般規範第4.2(2)條、第4.5條，及民法第四百九十一條之規定，請求上訴人辦理合約變更增加給付工程款，此就被上訴人得否追加工程款或承攬報酬所生之爭議，自屬系爭合約修正一般規範第5.26節所稱「有關合約或由合約而引起之爭執」，確屬兩造仲裁合意之範圍，並無上訴人所指「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形。是上訴人所為之上開主張，殊不足取。至上訴人所提程序爭執相同之另案仲裁案件，雖經臺灣臺北地方法院判決撤銷該仲裁判斷，惟尚未確定，自難據為有利於上訴人之認定。
㈡又按仲裁法第四十條第一項第二款規定，仲裁協議不成立、無效，或於仲裁庭
詢問終結前已失效者，當事人得對他方提起撤銷仲裁判斷之訴。所謂「仲裁協議不成立、無效、於仲裁庭詢問終結前已失效」，係針對仲裁協議之效力而言。亦即仲裁協議之法律行為須兼具所有的成立要件及生效要件，始能發生一定之法律效果。上訴人雖主張本件爭議事項未在一方提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並共同推選主任仲裁人，視為兩造不同意仲裁，應回歸訴訟方式解決爭議云云。惟查：
⒈依系爭合約修正一般規範第5.26節已規定，如發生有關合約或由合約而引起之爭執，應由合約雙方同意依下列程序進行仲裁（見原審卷第一○五頁）。
再者，系爭合約修正一般規範第5.26(1)節至第5.26(9)節（見原審卷第一○五頁至第一○七頁），就合約之爭議已約定應以仲裁程序解決，並訂明仲裁前置程序。是兩造間已成立書面之仲裁協議。
⒉又依系爭合約修正一般規範第5.26(11)節（見原審卷第一○七頁），有關由
兩造於提出仲裁聲請之日起二個月內選定各方仲裁人並共同推選主任仲裁人，充其量僅為有關選任之期間之約定而已，與仲裁協議之成立或生效無關。
而上訴人並未爭執系爭合約之仲裁協議即系爭合約修正一般規範第5.26節（見本院卷第二五頁、原審卷第八頁至第九頁、第一○五至一○七頁）之合法有效，是其依仲裁法第四十條第一項第二款規定，主張撤銷系爭仲裁判斷，自屬無據。
㈢雖上訴人另主張系爭仲裁判斷有仲裁法第四十條第一項第四款所定「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形云云。惟查：
⒈按仲裁人參與仲裁程序有背仲裁契約或法律規定者，係指仲裁人非依法律或
契約正當選定而參與仲裁，或其仲裁未依當事人於訂約及履約時所共同認知之實體法律規定，任意自為判斷而言，若合法選定仲裁人，並適用當事人所共同認知之實體法予以判斷即不得據以請求撤銷仲裁判斷（參照最高法院八十五年度臺上字第二七二二號判決）。再按關於仲裁人及其選定方法得於仲裁協議中約定，此觀仲裁法第九條第一項前段規定自明。
⒉依系爭合約修正一般規範第5.26(11)節（見原審卷第一○七頁）已明載：「
任一方依前述規定提起仲裁時，『應』由當事人兩造各選任一仲裁人，當事人兩造並『應』共同推選一主任仲裁人．．．」，足證兩造之任一方依系爭合約修正一般規範第5.26(9)節提出仲裁時，兩造當事人即『應』各選任一仲裁人，並『應』共同推選一主任仲裁人，以組成仲裁庭，即依上開約定，兩造負有組成仲裁庭之義務，若當事人一方拒絕選任仲裁人及共同推選主任仲裁人時，即違反組成仲裁庭之義務。
⒊再依系爭合約修正一般規範第5.26(11)節約定：「任一方依前述規定提起仲
裁時，應由兩造各選一仲裁人，如兩造不能在一方向中華民國商務仲裁協會提出仲裁聲請之日起二個月內就該仲裁事件選定各方之仲裁人並同推出主任仲裁人時，視為雙方不同意仲裁，任一方得逕行起訴」（見原審卷第一○七頁）。經查兩造於訂立系爭合約時之真意，應係依公平合理原則選任仲裁人進行仲裁程序，以利仲裁程序之迅速進行，非使任一方得以拒絕依原訂選任仲裁人或共同推選主任仲裁人之方式，而拒絕或延宕仲裁程序之進行。倘如上訴人所述，僅一方不同意選任仲裁人或無法共同推選主任仲裁人，即認兩造不同意仲裁，將使系爭合約修正一般規範第5.26節，關於兩造進行仲裁程序之約定及仲裁程序追求迅速解決紛爭之規範意旨失其意義，顯非兩造當初締約之真意。依前開說明，被上訴人依仲裁法第十二條第一項規定，聲請仲裁協會為上訴人選任仲裁人及共同推選主任仲裁人，顯符合系爭合約之約定及法律之規定，並無「仲裁庭之組成違反仲裁協議、違反法律規定」之情形。是上訴人所為之上開主張，亦不足取。
㈣依系爭合約修正一般規範第5.26節「爭執」約定：「除國工局或工程司依照合
約有絕對權或最後決定權或承包商不得提出異議之事項，或工程司行使其職權而命令任何工程挖開檢驗之事項外，在工程進行或完工後，不論是否違約或合約終止，如發生有關合約或由合約所引起之爭執，合約雙方同意依下列程序進行仲裁」（見原審卷第一○五頁），即除上訴人或其工程司有絕對權或最後決定權之事項，及承包商不得提出異議之事項外，凡因本件工程合約或施工所生之一切爭執，均屬兩造合意得仲裁之事項。本件被上訴人係因系爭合約中關於水泥、鋼筋等材料，未比照其他材料單獨編列百分之十五包商利潤、保險及管理費，請求上訴人上訴人增加給付工程款，而向仲裁協會提起仲裁，自屬系爭合約修正一般規範第5.26節「爭執」所稱「有關合約或由合約所引起之爭執」，自屬兩造仲裁合意之範圍。
㈤再依系爭工程投摽須知第19.3(2)節規定：「投標文件之單價分析表為投標者
計算各工作項目單價及報價之參考依據，投標者遞送投標文件時不需併同提送；決標後國工局將按本投標須知第22.1節之規定調整訂定合約單價分析表，該合約單價分析表並將納為合約文件之一，承包商不得提出任何異議」（見原審卷第一一五頁），即關於承包商不得異議之事項，係指承包商對於決標後國工局依投標須知第22.1節之規定，調整合約單價分析表，並將該合約單價分析表納入合約文件之一之事項而言，非謂聲請人亦不得就單價分析表之單價提出異議。至系爭工程投摽須知第22.1節規定：「國工局將依據原預算詳細價目表及單價分析表，以總價決標與原預算總價之比例調整訂定合約詳細價目表內各工作項目之單價及其單價分析表，得標者不得提出異議」（見原審卷第一一六頁至第一一七頁），即得標者不得異議之事項，係指得標後，上訴人以決標總價與原預算總價之比例，於合約詳細價目表及單價分析表之原有各工作項目內，調整單價，並將調整後之詳細價目表及單價分析表，作為屬合約文件之一，並作為執行合約之依據，被上訴人不得異議，非為合約單價分析表如有錯誤、漏列之情形，亦屬不得異議之事項。足證本件爭執事項非屬被上訴人不得提出異議之事項，依其性質係屬有關合約或由合約所引起之爭執事項，依系爭合約修正一般規範第5.26節之約定，應屬兩造仲裁協議之標的。
三、綜上所述，上訴人依據仲裁法第三十八條第一款、第四十條第一項第一款、第二款及第四款之規定，請求撤銷仲裁協會九十一年仲聲忠字第四四號仲裁判斷，自屬不應准許。從而原審所為上訴人敗訴之判決，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
四、至兩造其餘之攻擊或防禦方法及未經援用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
五、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。
中華民國九十二年十一月十八日
民事第十三庭
審判長法官劉清景
法官陳永昌法官王聖惠正本係照原本作成。
上訴人如不服本判決，應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
中華民國九十二年十一月十八日
書記官陳樂觀附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其他法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。