裁判字號：臺灣高等法院103年軍上訴字第1號刑事判決
裁判日期：民國103年03月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決103年度軍上訴字第1號上訴人即被告 蔣文傑 指定辯護人 李依蓉 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服國防部北部地方軍事法院102年度訴字第6號，中華民國102年8月1日第一審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署101年度毒偵字第123號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
蔣文傑轉讓第三級毒品罪，累犯，處如附表編號1所示之刑（含主刑與從刑，下同）；又共同販賣第三級毒品罪，處如附表編號2所示之刑；又販賣第三級毒品，貳罪，各處如附表編號3、4所示之刑。應執行有期徒刑捌年陸月，未扣案之販賣第三級毒品所得共新臺幣參萬貳仟元，其中參萬零伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；另新臺幣壹仟伍佰元，與 黃志翔 連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其與黃志翔之財產連帶抵償之；未扣案之0000000000號行動電話（含SIM卡）沒收（其中附表編號2部分係與黃志翔連帶沒收），如全部或一部分能沒收時，追徵其價額（其中附表編號2部分係與黃志翔連帶追徵其價額）。
事實
一、蔣文傑原係陸軍機械化步兵第二００旅機械化步兵第一營第二連一等兵機械化步兵，曾於⑴民國99年間，因詐欺案件，經臺灣苗栗地方法院判處有期徒刑3月，如易科罰金以新臺幣（下同）1千元折算1日確定；⑵100年1月間，因轉讓第三級毒品案件，為同院判處有期徒刑3月，如易科罰金以1千元折算1日，經上訴駁回確定；⑶同年1月間，復因違反毒品危害防制條例案件，為同院判處有期徒刑2月，如易科罰金以1千元折算1日確定，嗣上開⑶之罪經同院以100年聲減字第7號減為有期徒刑1月，如易科罰金以1千元折算1日，並與上開⑴⑵之罪定執行刑為有期徒刑6月，如易科罰金以1千元折算1日，於100年2月23日縮刑期滿執畢出監。詎未加警惕，明知愷他命及俗稱一粒眠之 硝甲西泮 係毒品危害防制條例規定所列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，竟分別為下列行為：
㈠101年1月28日23時5分25秒， 劉智光 以其持用之0000000000
號行動電話與蔣文傑所有之0000000000號行動電話連絡毒品交付事宜，蔣文傑即基於轉讓第三級毒品一粒眠之犯意，於同日23時29分46秒復以上開行動電話與劉智光持用之行動電話連絡，嗣於同日23時30分許，於苗栗縣苗栗市○○路「冠天下養生會館」外之停車場，將其向 許永明 購得之一粒眠1顆，無償轉讓予劉智光。
㈡基於與黃志翔共同販賣第三級毒品愷他命營利之犯意聯絡，
由蔣文傑先於101年2月25日16時14分47秒，以其持用之0000000000號行動電話與 徐錦龍 持用之0000000000號行動電話連絡毒品交易事宜，嗣蔣文傑於101年2月25日17時許，在苗栗市巨蛋體育場，販賣愷他命5公克予徐錦龍，並向徐錦龍收取價金1,500元，然後將販賣毒品所得款項交予黃志翔。
㈢基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於101年3月3日凌
晨某時，在苗栗市「夢田汽車旅館」內，販賣重量不詳之愷他命1包予許永明之女友「 小笨 」，「小笨」向蔣文傑表示帳算許永明的，嗣蔣文傑即於同日22時56分29秒以其持用之0000000000號行動電話與 徐永明 持用之0000000000號行動電話連絡索取款項，嗣徐永明於其後某日交付蔣文傑價金500元。
㈣蔣文傑與徐錦龍、 鍾明宗 至新北市○○區00000000
號「 小白 」之男子騙得1公斤之愷他命，並沿途施用帶回苗栗分裝，101年4月28日4時19分12秒， 鍾治強 以SKYPE之00000000000號電話撥打蔣文傑持用之0000000000號行動電話（非蔣文傑所有）連絡毒品交易事宜，蔣文傑即基於販賣第三級毒品愷他命營利之犯意，於101年4月28日凌晨5時許，在新竹市○○路○○○號2樓之2房屋內，以3萬9,000元之價格販賣其中300公克之愷他命予鍾治強，其中9,000元作為償還債務之用，而僅向鍾治強收取3萬元。
二、案因臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵辦許永明等違反毒品危害防制條例案件，向臺灣苗栗地方法院聲請核發通訊監察書，對許永明所用之行動電話門號，及蔣文傑所用之行動電話門號實施通訊監察，發覺蔣文傑涉犯上開罪嫌，而指揮苗栗縣政府警察局頭份分局員警於101年8月8日將被告拘提到案，蔣文傑嗣於翌（9）日主動配合國防部北部地方軍事法院檢察署偵辦，經軍事檢察官偵查起訴。
理由
甲、程序方面
一、本案由國防部北部地方軍事法院檢察署軍事檢察官提起公訴，經國防部北部地方軍事法院判決，被告不服提起上訴，原繫屬國防部高等軍事法院，因軍事審判法於102年8月6日經立法院三讀修正通過，同年月13日經總統以華總一義字第00000000000號令公布實施，因屬軍事審判法第1條第2項第2款之案件，依該法第237條規定，審判程序尚未終結者，審判中案件移送該管法院審判，故上開案件移撥本院審理，合先敘明。
二、有關證據能方之說明被告及其辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外陳述之證據能力均不爭執（本院卷第39頁反面）。以下就本判決引用之證據說明如下：
㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者
外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1、2項亦定有明文。被告及辯護人對本判決下列引用之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，且經檢察官、被告及辯護人到庭表示意見，亦未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資格聲明異議，依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意。本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。
㈡本判決下列所引用之其餘文書證據，並無證據證明係公務員
違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日提示予被告及辯護人辨識而為合法調查，該等證據自得做為本案裁判之資料。
乙、實體方面
一、認定犯罪事實所憑的證據和理由被告對上開事實欄一㈠㈡㈢㈣之事實，除就事實一㈢之部分，被告於偵查中僅坦承有交付毒品愷他命及事後有收取毒品之對價500元之事實，嗣於原審及本院已坦承認罪外，餘均於偵、審中供承不諱（毒偵字第123號卷一第13頁、第49頁，卷二第48頁、第49頁，第118頁至第120頁，原審102年度訴字第6號卷〈下稱原審卷〉一第59頁、第165頁，卷二第40頁、第42頁、第63頁至第73頁，本院卷第40頁、第95頁反面、第96頁），就該四部分之事實，分別有下列證據可佐：㈠就事實欄一㈠之部分⒈核與劉智光供述之情節大致相符（原審卷二第52頁反面），
復有被告與劉智光之通訊監察譯文在卷可憑（毒偵字第123號卷一第44號），足見被告前開自白與事實相符。
⒉劉智光於原審雖堅稱被告所交付之毒品係搖頭丸，而非一粒
眠（原審卷二第52頁反面），惟與被告自白之毒品種類不同；且證人許永明亦證稱被告向其購得之毒品為一粒眠，而非搖頭丸（毒偵字第123號卷二第55頁）。查劉智光既未施用該毒品，且該毒品又未經扣案，無從鑑驗該毒品之種類，此外亦無其他證據，足證該毒品為第二級毒品搖頭丸，自難僅憑劉智光證述係搖頭丸，遽認被告當天交給劉智光的是搖頭丸，依「罪疑唯輕」之法則，應認被告轉讓予劉智光之毒品種類為第三級毒品一粒眠，附此敘明。
㈡就事實欄一㈡之部分
核與證人黃志翔、徐錦龍分別於偵、審中證述相符（毒偵字第123號卷一第265頁至第266頁，卷二第59頁至第60頁、第63頁至第64頁，原審卷二第42頁至第46頁），並有被告所持用之行動電話門號0000000000號，與徐錦龍持用之行動電話門號0000000000號，於101年2月25日16時14分47秒之通訊監察譯文（毒偵字第123號卷一第49頁）在卷可憑，是被告前開自白與事實相符，應堪採信。
㈢就事實欄一㈢之部分
核與許永明於偵、審中證述之情節相符（毒偵字第123號卷二第54頁，原審卷二第48頁），並有被告於101年3月3日22時56分29秒，向許永明催討其女友「小笨」購毒價金500元之通訊監察譯文在卷可佐（毒偵字第123號卷二第145頁），可見被告前開自白與事實相符，足可採信。
㈣就事實欄一㈣之部分
核與徐錦龍於偵、審中；鍾明宗、鍾治強於偵查中證述之情節相符（毒偵字第123號卷一第178頁、第266頁至第267頁，卷二第63頁至第64頁、第78頁至第79頁、第110頁，原審卷二第42頁至第46頁、第52頁至第53頁），復有被告與鍾治強、徐錦龍之通訊監察譯文在卷可查（毒偵字第123號卷一第32頁、第49頁至第60頁），是被告上開自白與事實相符，應堪採信。
㈤本案依卷內證據雖無被告販入第三級毒品愷他命之價額，致
未能精準計算出被告販入第三級毒品之價額與其販出之差價（即營利賺取之淨額）。然被告販賣第三級毒品之次數達3次，參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣第三級毒品亦科以重度刑責。且販賣愷他命既係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。愷他命因量微價高，取得不易，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命予他人。且被告與事實一㈡㈢㈣買受之對象，並無特別之親屬情誼，且事實一㈡㈢㈣之買受人均證述向被告購買愷他命時，均屬有償行為，況被告於原審就事實一㈣之販賣愷他命自承有獲利（原審聲羈更字第1號卷第20頁）。因此，本院認定被告販賣毒品愷他命，主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品提供行為。
二、論罪的理由㈠愷他命及俗稱一粒眠之硝甲西泮係屬毒品危害防制條例所列
之第三級毒品，亦經行政院衛生署公告屬管制藥品管理條例第3條明定之「第三級管制藥品」。惟愷他命、一粒眠並非禁止製造、輸入之禁藥，而係須核准製造、輸入之管制藥品，若在國內未經核准而製造，則屬藥事法第20條第1項第1款所稱之偽藥，若未經核准擅自輸入，則屬藥事法第22條第1項第2款所稱之禁藥，若合法製造、輸入，作為非法使用者，則非藥事法所規範之偽藥、禁藥。本件被告販賣之愷他命，及轉讓之一粒眠未經扣案，致無從送請相關單位鑑驗是否為合法製造、輸入之愷他命及一粒眠，自難以究其來源，故本於「罪證有疑，利於被告」之原則，要難逕認係屬上開藥事法所稱之禁藥或偽藥，以違反藥事法相關規定論處，而應僅屬毒品危害防制條例所規定之販賣、轉讓第三級毒品；另軍事檢察官認一粒眠係屬該條例第2條第4款所列之第四級毒品，與法未合，併予敘明。
㈡核被告行為時為現役軍人，明知愷他命及俗稱一粒眠之硝甲
西泮為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，依法不得轉讓、販賣，仍於事實一㈠所示時、地，將其向許永明購得之第三級毒品一粒眠1顆無償轉讓予劉智光，所為係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪；於事實一㈡所示時、地，與黃志翔共同販賣愷他命予徐錦龍所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實一㈢所示之時、地，販賣愷他命予「小笨」，所為係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；於事實一㈣所示之時、地，販賣愷他命予鍾治強所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告販賣愷他命300公克予鍾治強之行為，其販賣前之持有行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又毒品危害防制條例第11條第5項規定：持有第三級毒品純質淨重20公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金；第11條之1第2項規定：無正當理由持有或施用第三級毒品者，處新臺幣1萬元以上5萬元以下罰鍰，並應限期令其接受4小時以上8小時以下毒品危害講習，本件被告轉讓一粒眠予劉智光、販賣價值500元之愷他命予「小笨」，及與黃志翔共同販賣愷他命5公克予徐錦龍前之持有第三級毒品行為，因無證據足資證明所持有之第三級毒品純質淨重已達20公克以上，自非屬犯罪行為而僅屬行政裁罰範疇，附此敘明。
㈢關於事實一㈢之被告行為，起訴書認被告係涉犯陸海空軍刑
法第77條、毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，惟如前述，此部分被告係涉犯同條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，且起訴之社會基本事實同一，起訴法條應予變更。
㈣刑法上關於正犯與幫助犯之區別，係以行為人主觀上之犯意
及客觀上之犯行為其準據。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者，是否為犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，如係犯罪構成要件之行為，亦為正犯，行為人必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯（最高法院94年度台上字第1840號判決）。另就販賣毒品而言，舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、付取貨品、收付款項行為者，即應認為已實行該構成要件之行為，而應論以販賣毒品行為（最高法院101年台上字第2700號判決）。本件被告對於黃志翔販賣毒品愷他命予徐錦龍之行為既已知悉，又代為交付毒品及收取價金，均足認被告主觀上與黃志翔具販賣毒品之犯意聯絡，客觀上並有交付毒品與收取價金之行為分擔，被告已參與販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，應為共同正犯。軍事檢察官認被告係基於幫助黃志翔販賣第三級毒品之意圖，從事毒品交付及收取價金之行為，係成立幫助販賣第三級毒品罪，尚有未洽，惟刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條（最高法院101年度台上字第3805號裁判意旨）。
㈤公訴意旨認被告於101年4月28日凌晨1時許，自綽號「小白
」男子騙取之1公斤愷他命，從新北市安坑國中運回苗栗之行為，係涉犯陸海空軍刑法第77條，毒品危害防制條例第4條第3項之運輸第三級毒品罪嫌。惟毒品危害防制條例第4條所稱之運輸毒品，係指轉運輸送毒品而言，固不以國外輸入國內或國內輸出國外者為限，其在國內運送者，亦屬之，且不以為他人輸送為必要，即為自己輸送者，亦包括在內。又該條所稱之運輸，係指單純運輸毒品並無他項目的者而言，若係意圖營利基於販賣毒品目的之犯意，於國內甲地販入後，所從事於運送至國內乙地出售之行為，應認該搬運輸送毒品之行為，包含於販賣行為之內，仍僅成立販賣毒品罪（最高法院97年度台上字第1249號判決意旨）。查被告於偵、審中已供陳其係基於供自己施用，及販賣並償還積欠鍾治強債務之意圖（毒偵字第123號卷二第48頁至第49頁，原審卷一第59頁、第165頁，卷二第40頁、第65頁至第66頁、第70頁至第72頁），核與徐錦龍於原審證述相符（原審卷二第42頁至第46頁），並有被告與徐錦龍於101年4月28日凌晨3時58分25秒、15時55分42秒之通訊監察譯文（毒偵字第123號卷一第59頁至第60頁）附卷可憑，是以被告將愷他命自新北市安坑區載運回苗栗之行為，既係基於供己施用及販賣營利之目的而為，即非屬單純運輸毒品之目的，揆諸前開說明，被告所為之搬運毒品行為，應包含於其販賣毒品行為之內，而僅成立販賣第三級毒品罪，檢察官認被告此部分行為，涉犯運輸第三級毒品罪嫌云云，容有誤會。
㈥關於事實一㈡，被告與黃志翔就販賣毒品愷他命間，具有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第28條規定論以共同正犯。
㈦被告所犯上開各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈧被告有如事實欄一所示之前科及執行紀錄，有本院被告前案
紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，均為累犯，皆應依刑法第47項第1項規定加重其刑。
㈨毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之
罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」，參諸其修正理由，係為使案件儘速確定，鼓勵被告早日自新，並節省司法資源，苟被告於偵查及審判中均自白者，即符減輕其刑要件；又自白在學理上有所謂「狹義自白」與「廣義自白」二種概念，刑事訴訟法第100條規定，雖將被告對於犯罪之自白及其他不利益之陳述區分為二，然自白在本質上亦屬於自己不利益陳述之一種，同法第156條第1項，固僅就自白之證據能力為規定，但對於其他不利益之陳述證據能力之有無，仍有其適用。鑑於被告自白在刑事訴訟法上之證據能力與證明力有諸多之限制，因此實體法規範上所謂被告之自白，宜從廣義解釋，除指對於犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之狹義自白外，尚包括經法院採為論罪依據之狹義自白以外之其他承認不利於己之事實所為之陳述在內。又自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事。原判決既認定上訴人於審判中對其交付一包毒品海洛因予周００，及向周００收取3千5百元等不利於己之事實，供認不諱，並以之作為上訴人販賣毒品海洛因之主要論據，卻又以其僅於偵查中自白，未於審判中自白為由，認不符合毒品危害防制條例第17條第2項自白減刑之規定，其法則之適用，難謂正確（最高法院101年台上字第473號裁判意旨）。查被告就事實一㈢之部分於偵查中已坦承有交付毒品愷他命及事後有收取毒品之對價500元之事實（毒偵字第123號卷二第48頁），且此部分既經本院採為被告販賣毒品愷他命之主要論據，雖被告於偵查中否認有因此獲利（毒偵字第123號卷二第48頁），但此對於本院認定被告係屬偵查中自白不生影響。至於就事實一㈠㈡㈣之行為，被告於警詢或偵查中均曾自白犯行，另被告於審理中就事實一㈠㈡㈢㈣之行為均坦承不諱，業如前述，因此被告就事實一㈠㈡㈢㈣之行為均符合上開偵、審中自白之規定，爰均依上開規定減減輕其刑。被告同時有刑之加重、減輕事由，爰依刑法第71條第1項規定，先加後減之。
㈩刑法第59條於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，將原
條文：「犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑」，修正為：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，得酌量減輕其刑」。立法說明指出：該條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，本係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。依實務見解，必在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。為防止酌減其刑之濫用，自應嚴定其適用之要件，以免法定刑形同虛設，破壞罪刑法定原則，乃增列文字，將此適用條件予以明文化，有該條之立法說明可參（最高法院99年度台上字第6388號裁判意旨）。本件被告轉讓、販賣毒品愷他命之行為，毒害社會，已嚴重危害社會治安，惡性非輕，並為政府嚴予查禁之行為，且被告販賣毒品愷他命之次數達3次，轉讓毒品愷他命1次，實難謂已符合前開「在客觀上顯然足以引起一般同情，縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重」之條件，被告請求依刑法第59條予以酌量減輕其刑云云，難認有據。
三、撤銷改判之理由㈠撤銷之理由⒈如前述，刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變
更而言。若僅行為態樣有正犯、從犯之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條，原判決就被告所犯事實欄一㈡之行為，認起訴書記載被告涉犯刑法第30條第1項、陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項幫助販賣第三級毒品罪嫌，尚有未洽，予以變更法條（原判決第14頁標題四），尚有未洽。
⒉原判決於理由欄就被告所犯事實一㈠㈡㈢㈣之行為，均引用
被告與相關人之通聯紀錄為憑（僅事實一㈣非使用其所有之手機門號），且被告於偵訊時已供承行動電話門號0000000000號門號為其所有（毒偵字第123號卷一第19頁），因此就該手機含門號SIM卡自應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於事實一㈠㈡㈢罪名項下宣告沒收（就事實一㈡宣告與黃志翔連帶沒收），原判決漏未諭知沒收，亦有未合。
⒊關於事實一㈠㈡㈢㈣被告於偵審中均曾自白犯行，惟原判決
僅就被告所犯事實一㈡㈢所為，依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑（原判決第13頁之標題三至第14頁第16行），就事實一㈠㈣之部分漏未依上開規定減輕其刑，亦有未妥。
⒋毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品之法定本刑
為5年以上有期徒刑，原判決既認被告就事實一㈡㈢所為，均符合偵審中自白之規定，而依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，被告雖有累犯之加重事由，惟仍各量處有期徒刑5年（原判決第18頁附表2、3），量刑亦有不當。
⒌毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第
9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、第3739號裁判意旨）。被告就事實一㈣，雖以3萬9千元販賣300公克之愷他命予鍾治強，但其中9000元係抵債用，被告實際收受之販毒款為3萬元，因此就此部分僅能就被告實際所得之3萬元宣告沒收，原審就3萬9千元予以宣告沒收，尚有未合。
⒍被告以原審量刑過重為由提起上訴（本院卷第38頁反面），
指摘原判決不當，就事實㈡㈢部分，如上述⒋之說明，其上訴為有理由，至於事實㈠㈣部分，被告就原審得依職權裁量之量刑事項指摘原判決量刑不當，其上訴為無理由，惟原判決就事實㈠㈡㈢㈣部分既有上開⒈至⒌之可議，仍屬無可維持，應由本院撤銷改判。
㈡自為判決科刑之理由⒈審酌被告高職肄業之智識程度（本院卷第96頁）、素行（有
本院被告前案紀錄表在卷可憑），無視政府禁止販賣、轉讓毒品之規定，恣意販賣愷他命及轉讓一粒眠予他人，助長毒品散布，對國民健康及社會秩序之危害甚鉅，另衡酌被告轉讓毒品及販賣毒品之次數、數量、手段及犯後態度良好於本院審理中均坦承犯行，並有悔悟等一切情狀，分別量處如主文第2項即附表編號1至4宣告刑欄所示之刑，並定其應執行刑為有期徒刑8年6月。
⒉關於沒收部分⑴毒品危害防制條例第19條第1項規定，係採義務沒收主義，
故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，但因其並無「不問屬於犯人與否，沒收之」之特別規定，仍以沒收物屬於犯人所有者為限，始得依該規定予以沒收。而上開規定所稱「追徵其價額」者，必限於所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，如所得財物為金錢而無法沒收時，應以其財產抵償之，而不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第1218號、第2670號、第2743號判決要旨）。又毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第5492號、第3739號裁判意旨）。
⑵被告販賣第三級毒品愷他命予「小笨」、鍾治強，實際所得
金額分別為500元及3萬元，合計3萬0,500元，雖未扣案，但屬被告販賣毒品後所得，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定分別宣告沒收，併諭知如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之；被告與黃志翔共同販賣愷他命予徐錦龍，所得金額計1,500元，係屬被告與黃志翔所有，雖未扣案，仍應依同條項規定於事實一編號㈡即附表編號2之主文項下宣告與黃志翔連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其與黃志翔之財產連帶抵償之。
⑶被告所有之0000000000號行動電話（含SIM卡），係其所有
，業據被告供承在卷（毒偵字第123號卷一第10頁），且依通聯紀錄顯示，係供其就事實一㈠㈡㈢轉讓或販賣毒品連絡使用，雖未扣案，亦應依毒品危害防制條例第19條第1項規定於事實一㈠㈢罪名項下宣告沒收，如全部或一部分能沒收時，追徵其價額；於事實一㈡罪名項下宣告與黃志翔連帶沒收，如全部或一部分能沒收時，與黃志翔連帶追徵其價額（最高法院103年度台上字第228號裁判意旨）。至於就事實一㈣被告販賣毒品所使用之0000000000號行動電話，非被告所有，自無法依上開規定宣告沒收，附此敘明。
丙、適用之法律
一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、陸海空軍刑法第77條、第13條。
三、毒品危害防制條例第4條第3項、第8條第3項、第17條第2項、第19條第1項。
四、刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第51條第5款。本件經檢察官侯名皇到庭執行職務。
中華民國103年3月31日
刑事第一庭審判長法官葉麗霞
法官陳志洋法官劉興浪以上正本證明與原本無異。
除轉讓第三級毒品不得上訴外。
其餘如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官王詩涵中華民國103年3月31日附錄本件論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第77條：
現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。
毒品危害防制條例第4條3項：
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條3項：
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
附表┌─────┬────────────────────┐│編號│宣告刑│├─────┼────────────────────┤│1│蔣文傑轉讓第三級毒品，累犯，處有期徒刑捌││（即事實欄│月，未扣案之0000000000號行動電││一㈠）│話（含SIM卡）沒收，如全部或一部分不能沒│││收時，追徵其價額。│├─────┼────────────────────┤│2│蔣文傑共同販賣第三級毒品，累犯，處有期徒││（即事實欄│刑貳年拾月；未扣案之共同販賣第三級毒品所││一㈡）│得新臺幣壹仟伍佰元，與黃志翔連帶沒收之，│││如全部或一部不能沒收時，以其與黃志翔之財│││產連帶抵償之；未扣案之000000000│││四號行動電話（含SIM卡）與黃志翔連帶沒收│││，如全部或一部分不能沒收時，與黃志翔連帶│││追徵其價額。│├─────┼────────────────────┤│3│蔣文傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑貳││（即事實欄│年捌月；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣││一㈢）│伍佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以│││其財產抵償之；未扣案之000000000│││四號行動電話（含SIM卡）沒收，如全部或一│││部分不能沒收時，追徵其價額。│├─────┼────────────────────┤│4│蔣文傑販賣第三級毒品，累犯，處有期徒刑肆││（即事實欄│年；未扣案之販賣第三級毒品所得新臺幣三萬││一㈣）│元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財│││產抵償之。│└─────┴────────────────────┘