裁判字號：最高法院99年台上字第67號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：妨害性自主
最高法院刑事判決九十九年度台上字第六七號上訴人台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官被告甲○○選任辯護人林富村律師
吳永茂律師 羅玲郁 律師上列上訴人因被告妨害性自主案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年九月二十六日第二審判決（九十六年度上訴字第一二九０號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十三年度偵字第一四０００、一七五七五號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決以公訴意旨略稱：被告甲○○（法號○○○）係高雄縣阿蓮鄉崗山村○○○○○號「○○○寺」之住持，代號00000000（民國000年0月生，姓名年籍住所詳卷，下稱A）、00000000（00年0月生，姓名年籍住所詳卷，下稱B）、00000000（000年0月生，姓名年籍住所詳卷，下稱C）三人係「○○○寺」長期留住之未滿十四歲男性小沙彌。被告明知A、B、C三人均年幼，心智皆未臻成熟，亦乏性自主及判斷能力，不思加以保護，竟基於對A、C強制猥褻及對B強制性交之概括犯意，於下列時、地，分別對A、C強制猥褻及對B強制性交多次得逞：㈠、自九十年六月間某日A至該寺居住後不久，至九十三年五月九日止，以傳授氣功幫A運功，促進身強體健為藉口，不定期叫A至其房間或浴室內，要求A將褲子脫掉，違反A之意願，以手掌握住A之陰莖並利用虎口來回摩擦以使A之陰莖勃起，再以手指揉捏A勃起之陰莖，同時要求A以其所教授之方法吐氣及吸氣，事後並命令A不得將此情告知他人。㈡、自八十九年二月間某日晚上起至九十三年六月一日晚上九時許止，不定期叫C（當時尚就讀國小五年級）至其房間內，藉口C身體不佳，需以密宗法修練，要求C將褲子脫掉，違反C之意願，以手撫摸C之陰莖至變硬後方才罷休，事後並命令C不得將此情告知他人。㈢、自八十七年十月間某日中午十二時許起至九十三年六月二日中午某時止，叫B至其房間內，要B將衣服脫掉後，以傳氣為由，在其房間之床上，或在浴室內與B一起洗澡之際，違反B之意願，將其陰莖插入B之肛門，或將其陰莖進入B之口腔，而為性交行為，事後並對B警告如果將此事告知他人，將被送到孤兒院。九十三年六月三日，A在校經導師發現身上有傷，A透露遭被告猥褻情節後，經學校通報高雄縣政府性侵害防治中心，始循線查獲上情，認被告涉犯刑法第二百二十二條第一項第二款強制性交罪及第二百二十四條之一強制猥褻等罪嫌。經審理結果，認不能證明被告犯罪，因而維持第一審諭知被告無罪之判決，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。惟查：審理事實之法院，對於被告有利及不利之證據，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於職權定其取捨，依自由心證而為事實之判斷，且此項自由判斷之職權運用，應受經驗法則與論理法則之支配。故證據雖已調查，而尚有其他必要部分並未調查，仍難遽為被告有利或不利之認定；如有基於公平正義，應調查之證據未予調查，率行判決，即有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法；倘將各項證據予以割裂，分別單獨觀察判斷，即不合於論理法則。經查：㈠、證人A於警詢、偵查均證稱在該寺內長期遭被告猥褻，然被告否認有此犯行，則被告有無對A為猥褻行為，即待究明。第一審曾傳喚A欲行調查，A未到庭（見一審卷第一０一頁），原審亦認有調查必要，於檢察官捨棄傳喚後，仍諭知法院依職權傳喚A（見原審卷第六十九頁），惟A仍未到庭。乃原審竟未再予傳拘調查，究詰釐清，遽認A之警詢為審判外陳述，無證據能力，A於偵查中不利被告之證言係個人片面之詞，不足採信，顯有應於審判期日調查之證據，未予調查之違法。㈡、兒童、少年之心智未臻成熟，思慮相對單純，且缺乏謀生能力，如被監督、照護或具有威權之人性侵害，多畏懼不敢聲張，或不知如何求救，而長期隱忍，此乃吾人週知之生活經驗。依卷內證據資料所示，A及證人B、C皆為年幼稚弱之兒童、少年，均因家庭因素，為被告長期收留在廟之小沙彌，仰賴被告提供一切生活所需。A證稱：被告為師父，被告對伊性侵害後，有命令不能告訴他人，伊怕不聽被告的話會被打，因為被告有寺規，說不聽師父的話會被處罰，處罰幾乎都是用打的，被告是住持，身分最大，不能不聽他話等語（見警卷第一至三頁）；B證稱：伊不敢說，怕被被告打，被告常說如果告訴別人，就會被送去孤兒院，在寺裡的錢也不能帶走等語（見警卷第八至十頁）；C證稱：被告違反伊意願，伊有拒絕，但平常被告管教伊時就打得很兇，被告說再反抗就會打伊，伊很害怕，就不敢再反抗，被告有說不能跟任何人講等語（見警卷第十三至十五頁）。如果無訛，則A、B、C多年來未將此情「主動」告訴學校、老師、同學，或C之老師詢問C有無遭被告性侵害時，C「不回答」，翌日經社工人員輔導，始將情託出等情，似無違常情。原判決竟以A、C二人多年來未主動將被性侵害之事告知學校、老師、同學，即認其二人警詢、偵查中不利被告之言皆片面之詞，不能採信，其論斷難謂合於經驗法則。㈢、卷查B於警詢、偵查及審判中就被告長期命其口交、肛交等基本陳述，始終一致。又依卷內筆錄所載，
B於第一審證稱：被告對伊做此等事情時，在國小一、二年級時，時間不固定，國小三年級至六年級是每禮拜三中午伊放學回去以後，被告就叫伊進去房間，被告每個禮拜三是有要去弘法，不過性侵害是他弘法回來之後的事情等語（見一審卷第一０五至一０六頁）。復稱：伊口交時有見到被告大腿內有痣，但沒有看得很清楚，當時看到一顆東西很像痣，有可能自己以為是痣等語（見一審卷第一一０頁）。依其陳述之意，B似證述小學一、二年級時，被告對其強制性交之時間不固定，小學三年級以後每週三中午伊放學回廟且被告弘法回來以後，始對其強制性交，而非指被告在每週三「中午時分」對其強制性交，伊不能肯定被告大腿內側之某痕跡是痣。原審未詳查慎酌，徒以B對時間陳述等枝微細節之出入，與被告每週三中午均外出至○○電視台股份有限公司或○○電視台錄製節目，及被告大腿內側無痣之事實，遽為被告有利之認定，難謂適法。㈣、被告提出其於九十四年五月偵查期間自行至國立成功大學醫學院附設醫院檢查之診斷證明書，主張其自九十年二月起有心血管疾病，九十四年五月十日檢查結果有陰莖器質性勃起障礙（見偵一四０００卷第二一七頁、原審卷第八十四至一七三頁）。惟上揭診斷書或病歷並未確認被告自何時起有器質性勃起障礙，及所罹心血管疾病與器質性勃起障礙間有何關聯，原判決據此推認被告不可能自八十七年起對B口交或肛交，顯與卷證資料不相適合，有判決理由矛盾之違法。從而被告自何時起有器質性勃起障礙？其所罹心血管疾病是否必會引起器質性勃起障礙？是否即無法性交或無性慾？再兒童如被肛交，肛門是否必然受傷？如會受傷，B所指最後被肛交時間距驗傷時已五日，其傷勢及癒合情形如何？以上疑點俱與被告犯罪成立與否攸關，原審未予剖析釐清，亦屬調查未盡。㈤、高雄縣政府性侵害防治中心對A、B、C所作個案摘要（見偵一四０００號卷第一七三至一七七頁），係社工員依法律規定，基於其專業，對遭受性侵害之被害人觀察其情緒反應，予以安撫、輔導之紀錄，故社工員觀察聞見輔導A、B、C時之情緒反應、態度、語言等，並非不得為證據。原審未傳喚社工員調查，即認該紀錄係A、B、C之面對社工員之個人情緒表徵，不能為被告犯行之依據，即非允洽。再檢察官曾函請高雄縣政府社會局家庭暴力暨性侵害防治中心作A、B、C之心理衡鑑及創傷鑑定（見偵一四０００卷第一五七頁），高雄縣政府函復醫療院所表示須司法單位行文，方能安排（見偵一四０００卷第一七０頁）。嗣似由同署承辦九十三年度偵字第一四００一號○○○涉嫌對C妨害性自主罪之檢察官，函請高雄市立凱旋醫院對A、B、C作心理衡鑑鑑定（見偵一四０００卷第二二０至二二三頁，○○○為A、B、C之同寺師兄，經檢察官提起公訴後，由第一審法院判決無罪）。如果無訛，則醫院對A、B、C之鑑定結果為何？原審非不可調閱該案鑑定報告憑以參酌，竟未調查，而將本案各項證據逐一割裂判斷，遽行判決，難謂合於證據法則。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十九年一月七日
最高法院刑事第十三庭
審判長法官賴忠星
法官呂丹玉法官吳燦法官蔡名曜法官葉麗霞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月十三日
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