裁判字號：最高法院99年台上字第53號刑事判決
裁判日期：民國99年01月07日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五三號上訴人甲○○選任辯護人 周彥憑 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中華民國九十七年十一月十八日第二審判決（九十七年度上訴字第四一三三號，起訴案號：台灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二四一五二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略以：㈠意圖販賣之主觀構成要件，須有相當之客觀事實加以證明。本案扣得之第一級毒品海洛因十三包為上訴人購買供自己吸食，塑膠分裝杓、小分裝袋與電子磅秤、攪拌機等物，亦係供上訴人吸食、攜帶之用，上訴人自承有吸食毒品之習慣，並有刑事前科紀錄表可參。又本案所扣得之海洛因僅淨重四點五二公克，數量不多，顯與一般單純吸毒之人準備少量毒品供食用之情形相類。原判決認案發當日 張景翔 有撥打上訴人電話欲向上訴人購買新台幣（下同）一千元海洛因，惟此乃張景翔欲主動向上訴人購買海洛因，並非上訴人準備販賣海洛因予張景翔，上訴人主觀上並無販賣之意圖，況張景翔遭查獲時身上並未攜帶任何現金，張景翔應非欲向上訴人購買海洛因，且其驗尿報告並無吸毒反應。本案確無客觀證據足以證明上訴人有販毒之意圖，原判決有理由不備之違法。㈡張景翔於警詢時雖稱：有向上訴人購買海洛因五次云云，但其於檢察官訊問時改稱：是警察要伊說是跟上訴人買的，伊遭警察以毆打等語恐嚇要配合，警詢筆錄不實等語，是張景翔前後之證詞已有矛盾，且張景翔警詢之陳述乃審判外之陳述，復未經具結，應無證據能力，反而張景翔偵查中之證述經過具結，自較可信。張景翔警詢時亦稱被查獲當日並未在其身上查獲現金，其警詢所稱當時欲向上訴人購買一千元之海洛因之詞，顯不符經驗法則，益徵張景翔警詢不實在。又第一審準備程序當庭勘驗張景翔警詢錄音帶，張景翔原先稱：是要向上訴人拿毒品，不是購買等語，卻於製作筆錄中途休息後改稱：是以一千元向上訴人買的云云，何以錄音中斷前後供詞不同？是否於休息時間受員警不當影響？再參酌張景翔上開偵查中所言，張景翔應係在警員恐嚇下始作出不實之陳述，其警詢筆錄不具備可信之特別情況。原判決就上情未為說明，遽認張景翔之警詢筆錄有特別可信之狀況，有理由不備、判決適用法則不當之違法。又依勘驗筆錄，張景翔之警詢筆錄係在藥癮發作且神智不清時所作成，錄音帶第六頁之內容，疑似張景翔有逐字照念或其他不法情事，原判決有理由矛盾、不備之違法。㈢證人即蘆洲分局警員 黃志宏 於審理時，先稱張景翔要向上訴人購買毒品，又改稱沒有，前後矛盾，原判決所認之事實及所載之理由，與卷內筆錄不符云云。
惟查原判決依憑上訴人之部分自白，證人張景翔、黃志宏、 方志 原之證言，上訴人於民國九十五年十月十六日晚上十一時五十分製作之警詢筆錄，第一審法院勘驗筆錄，法務部九十二年九月一日法檢字第０九二００三五０八三號函，法務部調查局九十五年十二月三日調科壹字第０九五二三０四二五五０號鑑定書，扣案毒品海洛因十三包（合計淨重四點五二公克）、塑膠分裝杓二支、小分裝袋二百三十五個、電子磅秤與攪拌機各一台等證據，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審科刑判決，改判論處上訴人意圖販賣而持有第一級毒品罪刑（累犯，處有期徒刑十年二月，併為相關從刑之諭知），已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人矢口否認有何犯行，辯稱：張景翔警詢筆錄係遭警方刑求、脅迫等非出於自由意識之情況下所作，張景翔當天打電話是要找伊玩，並非要向伊購買毒品海洛因云云。經綜合調查證據之結果，認不可採，已在判決內詳予指駁，並說明其理由。原判決所為論述，核與卷證資料相符，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。且（一）、上訴人如何意圖販賣而持有第一級毒品，原判決理由已詳述：張景翔為警查獲前，確有撥打電話向上訴人購買一千元之毒品海洛因，業經張景翔證述甚詳，並經證人即查獲警察黃志宏於原審結證屬實，互核均相一致。上訴人辯稱張景翔打電話是要找伊玩，並不足採信。依所查扣之塑膠分裝杓二支、小分裝袋二百三十五個與電子磅秤、攪拌機各一台等物，客觀上均為供販賣毒品所需擁有之配備。扣案之毒品海洛因有十三包，並有分裝之器物，可供盛裝毒品之小分裝袋多達二百三十五個，益徵上訴人係以上開扣案物分裝毒品海洛因後再準備俟機販賣予他人甚明。張景翔所撥打向上訴人購買一千元毒品海洛因之電話，雖因警察黃志宏之接聽致未能達成合致，然依張景翔已先行至上訴人住處樓下附近等待交易之舉措，應可認定張景翔早知上訴人有販賣毒品海洛因之意圖，此均可作為販賣毒品之使用等客觀事證為判斷，堪認上訴人於販入上揭毒品海洛因後，即萌生俟機販賣以營利之意圖等語。原判決已說明其就案內所有證據，本於調查所得心證，分別定其取捨，而憑以認定上訴人意圖販賣而持有第一級毒品之依據及理由。又張景翔於警詢時供稱其身上未被查獲現金是想上訴人能否讓其賒欠等語（見偵查卷第
二六、二七頁），自不能以張景翔身上未被查獲現金，即為有利於上訴人之認定。另證人黃志宏於原審審理所證述張景翔於警詢時供稱其要向上訴人購買毒品之經過情形，亦無上訴意旨矛盾情形。原判決難謂有上訴意旨㈠㈢所稱判決不備理由或採證違法之情形。（二）、張景翔於九十五年十月十六日晚上十一時五十分許起至翌（十七）日凌晨一時二十分許之警詢筆錄，經第一審勘驗錄音帶結果，聲音品質大致良好，除因中途詢問張景翔是否需休息，經張景翔同意而中斷一次外，餘均為連續錄音，筆錄之製作係採一問一答方式進行，且由另一位警員負責打字記錄，問答之間夾雜有打字聲音及停等打字之時間，背景聲音有電話響鈴聲音、接聽電話交談聲音、打字聲及其他人聊天等聲音，錄音內容清晰，全部錄音過程中，警員態度平和，張景翔之回答語氣亦呈平穩、正常、神智清楚、意識正常，並無逐字照唸或其他不法情事。有第一審準備程序筆錄所載勘驗結果足佐，並經當事人及辯護人同意引用該筆錄為證據（見第一審九十六年九月二十六日準備程序筆錄）。該次筆錄如何未依循對於警方偵查有利之方向而為陳述，足認出於其自由意志，並無受到任何不正之方法而為陳述等情，原判決已詳加論述，並引用證人即製作警詢筆錄之警察黃志宏、方志原於原審之證述，認上訴人所辯張景翔警詢筆錄係非出於自由意識之情況下所作，以及張景翔於偵查中改稱係警方要伊咬出上訴人販毒，不然要將其打成殘廢，伊迫於無奈，始依警方要求作不實陳述云云，均無可採信。至於張景翔之警詢筆錄固屬審判外陳述，然因張景翔經第一審及原審傳拘無著，其於警詢之陳述，如何符合刑事訴訟法第一百五十九條之三第三款所規定經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，而得為證據，原判決亦已詳述其理由。又刑事訴訟法第一百九十六條之一第二項並無準用同法第一百八十六條至第一百八十九條關於證人具結之規定，是司法警察（官）並無命證人具結之權限，證人於警詢所供，未經具結，自不生違反具結規定而無證據能力之問題。上訴意旨㈡係憑己見，就原判決已說明事項或屬原審採證認事職權之適法行使，任意指摘為違法。核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合，自非適法之第三審上訴理由。上訴意旨核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就與犯罪構成事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年一月七日
最高法院刑事第二庭
審判長法官莊登照
法官陳世淙法官徐昌錦法官許錦印法官蘇振堂本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年一月十二日
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