裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3664號刑事判決
裁判日期：民國97年10月21日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3664號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第979號，中華民國97年6月11日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第24732號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
甲○○販賣第二級毒品，處有期徒刑柒年貳月。扣案第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重零點玖零肆公克）沒收銷燬之；0000000000號行動電話SIM卡壹枚、毒品外包裝袋壹個及犯罪所得新臺幣貳仟貳佰元，均沒收。
事實
一、甲○○明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得非法持有、販賣，因 章家福 以0000000000號行動電話與其使用之0000000000號行動電話聯繫時，表明欲購買約一公克之甲基安非他命，甲○○即基於營利之意思而允諾，雙方並相約於台北縣新莊市○○路新泰國中附近會面交易。96年10月11日下午2時35分許，章家福由不知情之 林廣忠 騎乘機車載往上址附近，見甲○○亦騎乘機車前來，雙方即在台北縣新莊市○○路○○○巷內見面交易，甲○○隨即將甲基安非他命一包（淨重0.92公克，驗餘淨重0.904公克）交付章家福，章家福則交付新臺幣（下同）二千二百元現金予甲○○。雙方甫交易完成之際，適警方據報至現場認其等行跡可疑欲上前盤查時，甲○○為逃避警方查緝，竟以其騎乘機車衝撞警員之方式施以暴力，使查緝警員 邱瓊志 受有雙小腿挫擦傷之傷害（妨害公務部分業據甲○○撤回上訴，傷害部分則未據告訴），嗣為警制伏後，當場於甲○○身上扣得現金二千二百元、0000000000號電話門號SIM卡一枚及章家福身上扣得上揭甲基安非他命一包、0000000000號行動電話門號SIM卡一枚。
二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院97年8月21日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。
二、訊據上訴人即被告甲○○固坦承為警查獲當日與章家福交易毒品之行為，但矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當天伊是要向章家福購買甲基安非他命，當時伊要把錢拿給他時，警察就來了，尚未成完成交易，伊因被通緝中才會想逃跑云云。惟查：
㈠證人章家福於96年10月11日中午12時許，由其使用之000000
0000號手機撥打至被告使用之0000000000號手機，欲向被告購買毒品安非他命，雙方於電話中談妥數量及交易地點後，章家福由不知情之林廣忠騎乘機車搭載前往交易等情，業據證人章家福於警詢中證稱：是伊網路遊戲的朋友、ID為「一光一」介紹而知道被告有在販賣毒品，也是他告訴伊被告的電話為0000000000...96年10月11日下午2時30分左右，在台北縣新莊市○○路○○○巷內，以二千二百元向被告購買的...當時是林廣忠騎摩托車載伊前往，林廣忠不知道伊要買毒品，伊只跟他說叫他載伊到該處拿東西...伊是在10月11日中午12時左右，先撥打電話給甲○○（綽號 阿雄 ）說要購買安非他命，後來甲○○在14點許打電話給伊說他到約定的地點，是伊提議要到新莊市○○路○○○巷內交易毒品，甲○○也同意...當時伊向甲○○說要購買一個（一公克毒品安非他命），價格是因為當初我們交易時都購買三千元，所以當時沒有說到價格（見偵查卷第16至22頁）；於偵查中證稱：伊有時用伊0000000000號的電話打給甲○○...林廣忠當天跟伊一起去現場...伊告訴林廣忠要跟別人拿東西...伊向被告買安非他命一克，價格三千元，但是伊只給他二千二百元，剩下的就先欠著，伊將五百元三張、一百元七張的鈔票交給被告，他有將安非他命交給伊，他將安非他命裝在透明的小袋子裡等語（見偵查卷第69頁）。核與證人林廣忠於警詢證稱：警方在現場查扣的毒品是在章家福身上查獲，但是該毒品是甲○○交給章家福的，被告身上的現金二千二百元應該是章家福交給被告的（見偵查卷第24頁）；於偵查中證稱：章家福坐在伊機車上，甲○○就拿一包用衛生紙包著的東西給章家福...看到甲○○給章家福一包白白的東西，所以伊認為甲○○身上的現金應該是章家福給的買毒品的錢等語綦詳（見偵卷第138頁）。又扣案之透明結晶一包經送請台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，確呈甲基安非他命陽性反應（淨重0.92公克，驗餘淨重0.904公克），亦有該公司96年10月31日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽（見原審卷第32頁）。足認被告與章家福二人於警方查緝前顯然已完成交易，且查扣之章家福所持有甲基安非他命一包確係被告所交付者無訛。
㈡證人章家福在原審審理時雖改稱：伊當時是跟被告一起合資
購買毒品，伊以為這樣就是跟他買，且伊之前與被告有嫌隙云云，惟章家福就何時與被告約定合資、如何合資、以及購買數量多寡等合資交易細節於原審審理時證稱：案發當天伊與被告互相聯絡，伊跟他說伊要一克，價錢好像是三、四千元，被告要買多少伊不知道，他跟誰買伊也不知道，推由誰去買伊也不知道等語（見原審卷第61頁），顯然係因與被告同在法庭內而故為迴護之詞，且被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序時始終均辯稱係欲向章家福購買安非他命云云（見偵查卷第12、13頁，第71頁，原審卷第37頁及本院97年
8月21日準備程序筆錄），從未提及合資購買之情，況證人章家福於原審檢察官以被告所辯：乃向章家福購買毒品之情詢問其意見時，章家福亦即改稱：伊沒有，伊是拿錢給他，他拿安非他命給伊，伊還有欠他部分安非他命的錢等語（見原審卷第60頁），是證人章家福於原審審理時所為合資購買之詞，顯然不實而無可採。
㈢再者，案發當日在被告身上查扣之現金二千二百元形式為三
張五百元、七張一百元，有查扣現場照片一幀在卷可佐（見偵卷第52頁），該鈔券之形式，迭經章家福於警詢、偵查及原審審理時供明係：伍佰圓面額三張，壹佰圓面額七張等語（見偵查卷第19頁、第69頁及原審卷第59頁最後一行），惟被告於警詢及偵查時雖亦稱係如上之數額及張數（見偵查卷第12頁、第71頁），但於原審審理時卻改稱:「現金是我的，是二十二張一百元的...伊記得都是一百元現鈔，錢是伊的，伊沒有記錯」等語（見原審卷第62、65頁），則倘扣案現金確係被告當日欲持以向章家福購買毒品之用，何以章家福卻反較被告記憶清晰正確。又被告原雖始終辯稱係向章家福購買毒品等語，惟於本院審理時，卻突又改稱：係與章家福合資，經審判長一再確認其真意，其又改稱：曾經合資，但這次不是；是合資；不是合資，伊剛剛說錯了等語（見本院97年9月30日審判筆錄第5、6頁），足見被告辯稱當日係欲向章家福購買安非他命之情，顯係事後卸責之詞，並不足採。
㈣按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，
無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量。而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。且販賣毒品安非他命，事涉重典，苟無利潤可圖，殊無任意將安非他命無償讓與他人之可能。證人章家福係透過網友介紹得知被告有販賣毒品，二人並無交情可言，被告於接獲章家福洽詢購買毒品電話後，隨即與之約定交易地點並動身前往為毒品交易，顯見被告必有營利意圖且有獲利，否則何須甘冒遭查緝之風險而交付毒品予不熟識之他人，章家福交付之二千二百元即屬毒品之對價無訛，被告販賣第二級毒品甲基安非他命予章家福，顯具有營利之意圖無疑。
㈤綜上，本案雖於被告身上查獲現金，在證人章家福身上查獲
毒品，然依上揭事證綜合觀察，已可明確排除係被告欲向章家福購買毒品之合理可疑，是被告上揭所辯，核均係事後卸責之詞，不足採信。本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至被告上訴本院後，聲請勘驗其所有0000000000行動電話SIM卡內簡訊三通，以證明本案係被告向章家福購買毒品之事實，惟經被告選任辯護人會同通訊業者以手提式電腦讀取0000000000號SIM卡，內容尚有上訴人之親友的電話號碼，但並無讀取到任何簡訊之內容等情，有本院勘驗筆錄一紙附卷可稽。另復聲請傳喚其女友 吳惠玲 到庭證明其於案發前，曾多次以其女友之手機撥打電話予章家福欲購買毒品，以及再行傳喚章家福到庭等情，因本案事證已極明確，且證人或與本案無關，或業經原審詰問綦詳，均顯無必要，應予駁回，附此敘明。
三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
四、原審就被告販賣毒品部分據以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決事實及理由欄均認定被告犯罪所得為二千二百元，
主文欄卻記載為二千元，且扣案毒品之驗餘淨重應為0.904公克，原審載為「0.804」（主文）或「0.806」（事實及理由）公克，均有未妥。㈡毒品之外包裝有防止毒品裸露、潮濕、逸出之功用，並便於攜帶及販賣，係供販賣毒品所用之物，原審漏未諭知沒收，亦有未洽。被告猶執陳詞，提起上訴，否認犯罪，固無足取，惟原判決既有前揭可議，自屬無可維持，應由本院將原判決關於販賣毒品及定執行刑部分撤銷改判。爰審酌被告正值壯年，不思以正途謀生，竟販賣第二級毒品供人施用以牟利，戕害他人身心健康至鉅，犯後復一意否認犯行，未見悔意，態度不佳，兼衡其販賣數量非鉅及其動機、目的、教育智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案之甲基安非他命（驗餘淨重0.904公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，不問屬於犯人與否，沒收銷燬之。扣案之0000000000號電話門號SIM卡一枚，毒品之外包裝袋一個（未秤重），係防止毒品裸露、潮濕、逸出，並便於攜帶、販賣，且可與毒品分離，為供販賣本件毒品所用之物，且均為被告所有，業據其陳明或證人證述在卷，另新臺幣二千二百元係被告販賣毒品之不法所得，均應依毒品危害防制條例第19條第1項前段諭知沒收（因均已扣案，無全部或一部不能沒收之情形，故無諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之必要）。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂建昌到庭執行職務中華民國97年10月21日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官朱光仁以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王宜玲中華民國97年10月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。