臺灣高等法院96年度上易字第1361號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院96年上易字第1361號刑事判決

裁判日期：民國96年08月17日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決96年度上易字第1361號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院96年度易字第155號，中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署96年度毒偵字第230號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之安非他命壹包（含袋共重零點參公克），沒收銷燬。
事實
一、甲○○前因2次施用第2級毒品案件，先後經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，分別於民國88年4月8日及90年6月5日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於88年4月2日以88年度偵字第393號、90年5月31日以90年度毒偵字第721號為不起訴處分確定。復因施用第2級毒品案件，經原審法院於94年5月24日以94年度基簡字第394號判決判處有期徒刑3月確定後，再因偽造文書案件，經原審法院於94年9月23日以94年度基簡字第735號判決判處有期徒刑3月確定，嗣又因施用第2級毒品案件，經原審法院於95年2月22日以94年度易字第333號判決判處有期徒刑4月確定，上開3案件嗣經原審法院裁定應執行有期徒刑8月確定，甫於95年9月24日執行完畢。詎甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例所管制之第2級毒品，不得持有、施用，猶不知戒除施用毒品惡習，復基於施用第2級毒品安非他命（下簡稱安非他命）之犯意，於自95年11月中旬起至96年4月22日止，以約每月施用2次之頻率，在基隆市○○路○○○號2樓住處，施用安非他命多次。嗣甲○○先於95年12月13日15時許，在基隆市○○路海洋大學前為警查獲；再於96年4月22日1時30分許，在基隆市○○路○○號協和旅社301室為警查獲，警方並扣得甲○○欲施用之安非他命1包（含袋共重0‧3公克）；又於96年4月24日0時許，在基隆市○○路○○號龍發旅社218室為警查獲。
二、案經基隆市警察局第二分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴，並請求併案審理。
理由
一、訊據被告甲○○對上開施用安非他命事實，坦承不諱，且其分別於95年12月13日、96年4月22日及96年4月24日為警查獲後，經警方採其尿液送驗結果均呈安非他命類陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司96年1月11日濫用藥物檢驗報告、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司96年4月27日濫用藥物檢驗報告及臺灣檢驗科技股份有限公司96年5月21日濫用藥物檢驗報告各1紙附卷可參（見96年度毒偵字第230號卷第11頁、96年度偵字第2383號卷第34頁、96年度毒偵字第1376號卷第9頁），又有上開安非他命1包（含袋共重0‧3公克，此有基隆市警察局第一分局警備隊查獲毒品涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷可參，見96年度偵字第2383號卷第31頁）扣案可資佐證，據此足見被告上開自白與事實相符，堪以採信；又被告前因2次施用第2級毒品案件，先後經原審法院裁定送觀察、勒戒後，均因無繼續施用毒品之傾向，分別於88年4月8日及90年6月5日釋放出所，並由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官各於88年4月2日以88年度偵字第393號、90年5月31日以90年度毒偵字第721號為不起訴處分確定，復因施用第2級毒品案件，經原審法院於94年5月24日以94年度基簡字第394號判決判處有期徒刑3月確定，再因施用第2級毒品案件，經原審法院於95年2月22日以94年度易字第333號判決判處有期徒刑4月確定事實，亦有本院被告前案紀錄表附卷可稽。綜上，本件事證明確，被告上開犯行，足堪認定，應予論罪科刑。
二、按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第第2級毒品，被告予以施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第2級毒品罪。其持有安非他命係供施用，其持有安非他命之低度行為為施用安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。檢察官雖僅就被告於95年12月13日15時55分許，警方對其採尿前96小時內施用安非他命1次之犯行為起訴外，對被告其他施用安非他命之犯行固未起訴（檢察官僅請求併案審理），然因施用毒品行為，大多具有成癮性，故毒品危害防制條例之施用第1級或第2級毒品罪，依該條例之立法意旨，原即預定其有反覆施用第1級或第2級毒品之性質，若被告係基於1個施用毒品之決意，而多次施用毒品，其多次施用毒品行為，自固得認屬集合犯而為包括之一罪，查本件被告自承：自95年11月中旬起至96年4月22日止，因患有咳嗽之病症，欲以施用安非他命來止咳，遂以約每月施用2次之頻率，在基隆市○○路○○○號2樓住處，施用安非他命多次等情（見本院96年8月3日審判程序筆錄），足見被告係基於1個施用安非他命之決意，而多次施用安非他命無訛，亦即被告上開施用安非他命之犯刑係集合犯而為包括之一罪，是被告除於95年12月13日15時55分許警方對其採尿前96小時內施用安非他命1次外之其他施用安非他命犯行，自為起訴效力所及，本院自應併予審理。又查被告曾受有前揭事實欄所載刑之科刑及執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑。
三、原審就被告所犯施用安非他命之犯行，認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟如前述被告上開犯行為，係包括之一罪，原審未及審酌被告於95年12月13日15時55分許警方對其採尿前96小時內施用安非他命1次外之其他施用安非他命犯行，自有未洽；又中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，而被告本件犯罪之時間為自95年11月中旬起至96年4月22日止，符合減刑規定，自應適用中華民國96年罪犯減刑條例減刑規定，原審未及審酌，亦有未洽。檢察官上訴意旨略以原判決未及審酌，被告於95年12月13日15時55分許警方對其採尿前96小時內施用安非他命1次外之其他施用安非他命犯行，有所不當，請求撤銷改判云云，為有理由，且原判決又有上開未及審酌減刑規定可議之處，自應由本院就原判決予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段，暨犯後態度等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又中華民國96年罪犯減刑條例經總統於96年7月4日公佈，依該條例第16條規定，並自00年0月00日生效，被告上開犯行之犯罪時間，在中華民國96年4月24日以前，而所犯為施用第1級毒品罪，宣告刑為有期徒刑1年，合於中華民國96年罪犯減刑條例減刑條件，爰依法減為有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
四、扣案之安非他命1包（含袋共重0‧3公克），為查獲之第2級毒品，又因台灣天氣潮濕，盛裝該包安非他命之袋子，難與袋子內包安非他命完全分離，是該包安非他命連同袋子，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，中華民國96年罪犯減刑條例減刑第2條第1項第3款、第7條第1項、第2項、第9條，判決如主文。
本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。
中華民國96年8月17日
刑事第十庭審判長法官楊炳禎
法官李春地法官黃俊明以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖婷璇中華民國96年8月17日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。