臺灣高等法院98年度上訴字第4666號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第4666號刑事判決

裁判日期：民國99年03月02日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第4666號上訴人即被告甲○○指定辯護人 李靜蕙 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院98年度訴字第1341號，中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵緝字第1572號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○幫助施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、甲○○（綽號巧克力、白巧）前因違反毒品危害防制條例案件，經本院以96年度上易字第1569號刑事判決判處有期徒10月，減為有期徒刑5月確定，於民國96年10月31日以易科罰金執行完畢。詎甲○○仍不知悔改，明知甲基安非他命（檢察官誤載為安非他命）為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法持有及施用，竟於97年8月15日下午某時，以 陳明旺 申請供其使用之門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聊天時，因乙○○（涉嫌施用第二級毒品甲基安非他命犯行，業經臺灣士林地方法院檢察署聲請觀察勒戒獲准並執行完畢而為不起訴處分確定）央請幫忙購買新臺幣（下同）3,000元之甲基安非他命以供施用，竟基於幫助施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，應允代為購買，並相約於臺北縣中和市之臺北捷運股份有限公司景安站（以下簡稱捷運景安站）附近見面。甲○○於97年8月15日晚上7時27分許，以門號0000000000號行動電話與乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫而在相約地見面後，即由乙○○交付甲○○3,000元，並由甲○○指示乙○○駕車前往臺北縣中和市某處，由甲○○下車向真實姓名年籍不詳之人購買價值3,000元之甲基安非他命1包而持有，復將代購所得之甲基安非他命1包悉數交予乙○○，經乙○○於當日晚上9時許，在車上施用甲基安非他命1次，幫助乙○○施用甲基安非他命1次。嗣乙○○於翌日（16日）凌晨0時許，駕駛車牌號碼0000-00號自用小客車，在臺北市○○區○○路與長安西路口為警攔檢盤查時，主動自後座拿出裝有甲基安非他命1包（含直接包裝毒品而殘有第二級毒品甲基安非他命於上不可完全析離之夾鏈袋1只，淨重0.0790公克，取樣0.0002公克，驗餘重0.0788公克）及吸食器1顆之空香煙盒，始查知上情。
二、案經臺灣士林地方法院檢察署自動檢舉簽分呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查本案證人乙○○於警詢中之陳述，業經辯護人表示反對作為本案證據，並經本院查無例外得為證據之情形，揆諸前揭說明，該審判外之陳述自不得為證據。
二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查下述其餘被告以外之人於審判外陳述而具有傳聞性質之證據，當事人及辯護人迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌各該證據資料製作時之情況，並無違法不當之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，均有證據能力。
三、本院下列所引用卷內之文書證據及物證，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，檢察官、被告、辯護人等於本院亦均未主張排除下列文書證據及物證之證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌前揭文書證據及物證並非公務員違背法定程序所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況，故下列文書及物證應均有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據上訴人即被告甲○○固不否認其綽號為「巧克力」或「白巧」，且與證人乙○○為網友關係而常有聯繫，並曾於97年8月間持用向陳明旺借得之門號0000000000號行動電話等事實。惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：乙○○經常喝醉酒打電話給伊，8月15日當天可能也是這種情形。伊沒有在8月
15日當天去捷運景安站附近向乙○○拿3,000元後交付甲基安非他命1包云云。辯護人則為被告辯護稱：乙○○陳述購買毒品情節前後矛盾，不足證明被告確有販賣甲基安非他命犯行等語。經查：
㈠有關被告確曾於97年8月15日下午，以持用之門號00000000
00號行動電話多次與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫，而由證人乙○○主動央請被告代為購買甲基安非他命以供施用，經被告應允後，即相約於同日晚上在捷運景安站碰面，並於被告以門號0000000000號行動電話與證人乙○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫而見面後，即由證人乙○○交付被告3,000元，經被告指示證人乙○○駕車前往臺北縣中和市某處，由被告下車購買價值3,000元之甲基安非他命1包而悉數交予證人乙○○，復由證人乙○○於當日晚上9時許在車上施用等事實，業據證人乙○○於檢察官偵查中具結證稱：伊在網路聊天室認識被告，當天是在中和市○○路附近見面，時間是晚上八、九點左右，碰面後伊拿3,000元給被告，伊按被告指示駕車前往某處，伊在車上等，被告下去二、三十分鐘後又上來，就拿一包甲基安非他命給伊等語（北檢他字8944號卷第5、6頁）、伊是在97年8月15日下午二、三時左右打電話給「巧克力」，請「巧克力」幫伊購買2,000元的甲基安非他命，到了捷運景安站又打了1次，伊到了捷運景安站之後，拿了2,000元給「巧克力」，伊在車上等，大概20分鐘後，「巧克力」就上來，並交付1包甲基安非他命，之後各自分開等語（北檢偵字12902號卷第6-7頁）在卷，並於原審審理時具結證稱：伊當天下午是用手機和被告聯繫，是主動向被告問起可否取得甲基安非他命，經被告表示可以後，就先約晚上在中和景平路和景安路附近的捷運站。後來伊開車過去，被告在約定的地點上車，伊就給被告3,000元，並依被告指示開到一個路口讓被告下車，大概過了半個小時後，被告就上車給伊甲基安非他命1包，被告跟伊要一點甲基安非他命後，就在下個路口下車等語（原審卷第62-63頁）。雖證人乙○○上開證詞，對於其以電話聯繫被告之確切時間為何，及其究係委請被告代為購買多少金額之毒品等過程有歧異之處。然衡諸證人乙○○上開證詞齟齬之處，係屬細節事項，常人容有記憶模糊之可能，自不得以此即認證人乙○○之證詞係屬虛構。另參諸證人乙○○對其確有於案發當日下午，以行動電話聯繫被告代為購買甲基安非他命，並於當日晚上在捷運景安站附近交付金錢及拿取毒品之事實，經核則屬一致無誤，且與證人乙○○之門號0000000000號行動電話使用狀況，於案發當日晚上6時55分許起迄晚上8時5分許，均係在臺北縣中和市區域範圍內，亦有門號0000000000號通聯紀錄在卷可查（士檢他字2774號卷第48頁），堪認證人乙○○上開證詞應非子虛。
㈡又被告交付予證人乙○○之晶體1包，確為第二級毒品甲基
安非他命1包（含直接包裝毒品而殘有第二級毒品甲基安非他命於上不可完全析離之夾鏈袋1只，淨重0.0790公克，取樣0.0002公克，驗餘重0.0788公克）之事實，有交通部民用航空局航空醫務中心97年8月25日航藥鑑字第0974334號毒品鑑定書1份附卷可稽（北檢偵字12902號卷第12頁）。而證人乙○○確有施用被告代為購買之甲基安非他命而涉施用第二級毒品犯行，並經臺灣士林地方法院檢察署聲請法院裁定觀察、勒戒獲准，而於觀察、勒戒執行完畢後經檢察官為不起訴處分確定等事實，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年8月29日濫用藥物檢驗報告1份附卷足憑（北檢偵字第12902號卷第11頁）及證人乙○○之本院被告前案紀錄表（原審卷第69-70頁）在卷可查，足見被告代為購買並交付予證人乙○○施用之物品，確為甲基安非他命無誤。
㈢被告雖否認有於97年8月15日晚上前往捷運景安站代為購買
甲基安非他命之事實，惟依被告持用之行動電話門號0000000000號通聯情形，可知被告自97年8月15日晚上7時27分34秒起至8時10分54秒止，其通話基地台之位置均在臺北縣中和市境內，且其於晚上7時27分34秒及31分11秒之通話基地台位置，則分別在臺北縣中和市○○路○○○號7樓之3及臺北縣中和市○○路○○○號5樓，均在捷運景安站附近，有門號0000000000號通聯紀錄附卷可稽（士檢他字2774號卷第62頁）。
又依證人乙○○於97年8月15日晚上7時18分、7時27分許，以門號0000000000號行動電話與被告持用門號0000000000號行動電話通話情形，其通話基地台之位置均係在臺北縣中和市○○路○○○號7樓，係在捷運景安站附近，亦有門號0000000000號通聯紀錄在卷可查（士檢他字2774號卷第48頁）。綜上，足見被告及證人乙○○確有在97年8月15日晚上7時27分許，在捷運景安站附近以行動電話聯繫。從而，被告辯稱：未曾於案發當日前往捷運景安站云云，顯與證人乙○○之證詞相左，且與上開行動電話通聯紀錄不符，要屬卸責之詞，不足採信，益徵被告確有於當日與證人乙○○相約於捷運景安站見面購買毒品之事實。
㈣辯護人另為被告辯稱：被告以其持有之門號0000000000號行
動電話於97年8月15日晚上7時27分34秒與證人通話，其通話基地台位置是在中和市○○路○○○號7樓之3，但於同日晚上7時31分11秒，被告另與他人通話，其通話位置則在中和市○○路○○○號5樓樓頂，若與被告相約見面，焉有可能在不到四分鐘之時間又撥打電話與其他人聯絡，足證被告與證人乙○○並無見面；且從捷運景安站至碧潭路附近捷運站，所需時間約三、四十分鐘，依證人乙○○所述，其載被告回到原處即中和捷運站附近時已逾8時，被告焉有可能於當晚8時25分即在臺北縣新店市○○路○○○號6樓之位置，是依被告與證人乙○○之雙向通聯紀錄，僅能證明行動電話間有通話之事實，惟無法證明被告與證人有在捷運景安站見面並提供毒品給證人乙○○之事實云云。惟查，被告確有持其所用行動電話於97年8月15日晚上7時27分34秒與證人乙○○聯繫，此有門號0000000000號、0000000000號通聯紀錄在卷可查，亦與證人乙○○於偵查中、原審審理時之證述相符，則被告於當日與證人乙○○相約於捷運景安站見面購買之事實，堪以認定，業如前述，縱其間被告另有與他人通聯，對於二人見面之事實應無影響。再者，中和市與新店市之地理位置相距甚近，且交通方式亦不僅有搭乘捷運一途，尚可乘坐其他動力車輛自中和市前往新店市，則被告欲於同日晚上8時25分到達臺北縣新店市○○路○○○號6樓之位置，衡情應非難事，故此部分通聯紀錄不足以證明被告與證人乙○○並無在捷運景安站附近見面且交付金錢及拿取毒品，辯護意旨所指，不足為有利被告之認定。
㈤按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論
以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪或其幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號判決意旨參照）。檢察官起訴書雖認被告係基於營利意圖，在97年8月15日下午4時許，以2,000元之代價，販售甲基安非他命1包予證人乙○○。
惟起訴書認定被告上開犯嫌所憑依據，乃係證人乙○○於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時證稱：是綽號「巧克力」之女子，在昨天晚上七、八時許，突然打電話說很久沒有看到伊，然後就約在中和景安路，碰面後「巧克力」忽然拿出安非他命，說他缺錢，問伊要不要，伊就給他3,000元云云（士檢他字2774號卷第36-37頁）。然查，證人乙○○該次證述係因緊張而有不實一事，業經證人乙○○於原審審理時證述在卷（原審卷第62頁反面），且證人乙○○係於案發前日及當日下午，即有以門號0000000000號行動電話與被告當時持用之門號0000000000號行動電話多次聯繫之事實，亦有門號0000000000號通聯紀錄在卷可查（士檢他字2774號卷第46-48頁），足見證人乙○○於臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查時所為之證詞應與事實不符，自不得以證人乙○○該次證詞而認被告確有販賣甲基安非他命犯行。又公訴人另認被告於交付甲基安非他命1包後，曾有向證人乙○○要取部分甲基安非他命之行為，因認被告應有獲利意圖。然查，被告與證人乙○○為朋友關係，兩人常有聯繫，被告係受證人乙○○之託而代為購買甲基安非他命，並非由被告主動要約，且自被告與證人乙○○認識迄案發之日，被告從未主動表示欲幫忙代購甲基安非他命等事實，業據證人乙○○證述在卷（原審卷第63頁反面），且有門號0000000000號通聯紀錄在卷可查。衡諸被告與證人乙○○本有情誼而常有聯繫，則被告在證人乙○○主動要約下，偕同證人乙○○一同前往購買毒品，並於購得甲基安非他命1包之後，旋即悉數交予證人乙○○等事實，被告自非無可能係基於雙方情誼而代為購買，在無其他確切證據證明被告有從中賺取差價或扣取毒品之情形下，尚難遽認被告即有營利意圖而有販賣犯行。另被告既已依約將代為購得之甲基安非他命悉數交予證人乙○○，其幫助施用毒品之行為即已完成。在被告並無販賣獲利之犯意下，縱被告事後確有向證人乙○○索取部分甲基安非他命供己施用，亦屬被告與證人乙○○間之情誼所致，與被告代為購買毒品無涉，亦不得據此而認被告即有營利意圖。
㈥綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、核被告所為，係犯刑法第30條、毒品危害防制條例第10條第
2項之幫助施用第二級毒品罪。被告持有第二級毒品之低度行為，為幫助施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。又被告基於幫助他人施用第二級毒品之犯意，為施用第二級毒品構成要件以外之行為，為幫助犯，爰依刑法第30條第
2項之規定，減輕其刑。公訴意旨雖認被告係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌，惟本案公訴人並不能證明被告確有販賣犯行，業如前述，然檢察官已於起訴書事實欄詳載被告持有甲基安非他命及交付甲基安非他命予證人乙○○之事實，核與被告幫助施用毒品犯行之社會基本事實相同，應依刑事訴訟法第300條之規定，變更起訴法條而為判決。被告有如事實欄所載之前科，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑，並與前開減輕規定，依法先加後減之。
三、原審因予論罪科刑，固非無見。惟按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知，惟幫助犯僅係對於犯罪構成要件以外行為為加工，並無共同犯罪之意思，自不適用該責任共同原則，對於正犯所有供犯罪所用之物或犯罪所得之物，亦為沒收之諭知（最高法院89年度台上字第6946號、91年度台上字第5583號判決可參）。本案被告既已將甲基安非他命1包（驗餘重0.0788公克）交予乙○○，該包甲基安非他命已屬乙○○所有供施用毒品所用之物，被告僅係幫助犯，揆諸上揭判決意旨，就該包甲基安非他命當無庸為沒收之諭知，原判決逕依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬，自有未洽。被告上訴意旨，仍執陳詞，空言否認犯罪，雖無理由。然原判決既有上開可議，仍屬無可維持，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告明知毒品有害他人身心健康，且為刑法法律所禁止持有及施用之物，卻無視法令，幫助他人施用毒品，戕害他人身心健康，危害社會秩序，行為有所不該，另參酌被告代為購買毒品之動機、數量、犯後態度及所生之危害等一切情狀，量處被告有期徒刑5月，並諭知易科罰金折算標準。至乙○○遭警查扣之疑似毒品之晶體1包，雖確有第二級毒品甲基安非他命成份（驗餘重0.0788公克），然既非在本案查扣，且被告既已將甲基安非他命1包交予乙○○，該包甲基安非他命已屬乙○○所有供施用毒品所用之物，被告僅係幫助犯，揆諸上揭判決意旨，就該包甲基安非他命當無庸為沒收之諭知，應由檢察官另為適法之處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第30條第1項前段、第2項、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官呂光華到庭執行職務。
中華民國99年3月2日
刑事第二十一庭審判長法官蔡聰明
法官楊力進法官許永煌以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
被告不得上訴。
書記官江采廷中華民國99年3月3日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。