臺灣高等法院98年度建上易字第22號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院98年建上易字第22號民事判決

裁判日期：民國99年03月02日

裁判案由：給付工程款

臺灣高等法院民事判決98年度建上易字第22號上訴人乙○○被上訴人綠實營造有限公司兼法定代理人甲○○上列當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國98年6月5日台灣新竹地方法院96年度建字第48號第一審判決提起上訴，本院於99年1月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件上訴人主張：㈠伊與被上訴人綠實營造有限公司（下稱綠實公司，與其法
定代理人甲○○合稱被上訴人，單指1人時，則逕稱其名）協議由伊向綠實公司借牌而投標訴外人新竹縣政府（下稱新竹縣政府）「香園窩坑溝土石災害防治四期工程」（下稱系爭工程），由綠實公司負責開立發票、整理帳務及開採篩選土石等工作，伊則負責實際工程營造暨工地所有大小事宜，其中開挖採集之土石全數交由綠實公司篩選出賣，所得歸予綠實公司，系爭工程之工程款則全數歸伊所有。嗣綠實公司於民國（下同）94年4月12日以新台幣（下同）197萬元低價標得系爭工程。惟系爭工程進行第一次變更結算後，甲○○因系爭工程入不敷出，向伊及業主新竹縣政府表示不願施作後續變更工程。伊遂與被上訴人約定「由伊單獨繼續第二次變更工程（下稱第二次變更工程），所有支出、收入均由伊概括負責，被上訴人應於第二次變更工程結束後，配合伊代領第二次變更工程款」。被上訴人同意後，伊始於新竹縣政府94年9月21日上午10時在施工現場召開之協調會會勘意見表上簽名，並繼續施作。
㈡上開第二次變更工程於94年10月4日開工，94年11月8日完
工驗收，伊曾數次要求被上訴人交付系爭工程之相關文件、印章，據以向新竹縣政府領取第二次變更工程款69萬1,700元及第二期變更工程履約保證金11萬7,000元，合計為80萬8,700元（計算式為69萬1,700元＋11萬7,000元＝80萬8,700元，惟依新竹縣政府回函所載，69萬1,700元係工程尾款，並未區分係原契約或第一次變更、第二次變更工程之尾款，故以系爭工程款稱之；至於11萬7,000元則係第二次退還予綠實公司履約保證金19萬7,000元中剩餘之4萬9,500元、差額保證金27萬元剩餘之6萬7,500元，亦未區分係原契約或第一次變更、第二次變更工程之尾款，故以系爭保證金稱之）；並於94年11月25日以存證信函催告，惟被上訴人均置之不理，更於94年11月18日向新竹縣政府領取系爭工程款及保證金，納為己有，拒絕交付伊，共同侵占伊之系爭工程款69萬1,700元及保證金11萬7,000元，合計為80萬8,700元。
㈢伊得依民法第184條、第185條、公司法第23條等侵權行為
損害賠償請求權，訴請被上訴人連帶給付80萬8,700元及其法定遲延利息；如認被上訴人並無侵權行為之事實，則依兩造之協議，伊亦得請求被上訴人如數返還上開金額；退步言之，如認伊無法證明兩造間有前開協議，則被上訴人係無法律上原因受有上開金額之不法利益，致伊受損害，伊亦得依不當得利返還請求權，訴請被上訴人返還上開金額等情，求為命被上訴人連帶給付80萬8,700元本息（原審為上訴人敗訴之判決，上訴人聲明不服，提起上訴）。並上訴聲明：⑴原判決廢棄；⑵被上訴人應連帶給付上訴人80萬8,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之5計算之利息（見本院卷第10頁）。
二、被上訴人則以：㈠伊等並未與上訴人合作承攬系爭工程，係與訴外人即上訴
人之弟 潘文任 合作承攬系爭工程，上訴人係因訴外人潘文任引介，擔任系爭工程之工地主任，伊等並已全數給付薪資無誤。伊等未曾與上訴人達成由上訴人出資興建系爭工程，並領取全數工程款，而由伊等挖取砂石牟利之協議；亦未曾與上訴人達成「由上訴人單獨接續第二次變更工程，而第二次變更工程之所有支出、收入由上訴人概括負責，被上訴人應於第二次變更工程結束後，配合上訴人代領第二次工程款」之協議。
㈡系爭工程之材料、物料等貨款，均由綠實公司以現金或支
票支出，故由綠實公司向新竹縣政府領取系爭工程款及保證金，合情合理，並未不法侵害上訴人之權益。因綠實公司及訴外人潘文任資金均非充盈，故以支票向他人籌款作為支付下游包商工程款或貨款在所難免，而上訴人與訴外人即其姊 潘翠鈺 之資力較豐，綠實公司曾開票向上訴人或訴外人潘翠鈺調現，故綠實公司與上訴人間僅有金錢借款往來，自難以此即認有合作關係等語置辯。並答辯聲明：上訴駁回。
三、兩造不爭執之事項（見本院卷第38頁、第61頁、第89頁反面之筆錄）：
㈠系爭工程係以綠實公司名義，以197萬元得標，並與新竹
縣政府簽立香園窩坑溝土石災害防治四期工程工程契約書，歷經第一期工程變更追減及第二期變更工程後，系爭工程最終金額為214萬1,700元。新竹縣政府業分別以145萬元（第一次工程估驗款）、67萬0,283元（第二次工程尾款未含保固款）、2萬1,417元（工程保固款）之金額給付綠實公司完畢。
㈡系爭工程履約保證金19萬7,000元及差額保證金27萬元，
合計46萬7,000元，係以綠實公司名義繳納予新竹縣政府。新竹縣政府分別於94年9月9日退還履約保證金14萬7,500元及差額保證金20萬2,500元；於94年11月18日退還履約保證金4萬9,500元及差額保證金6萬7,500元，綠實公司均已領取完畢。
㈢系爭工程款69萬1,700元及系爭保證金11萬7,000元（合計為80萬8,700元）均由綠實公司具領。
四、本件經整理並協定簡化爭點後，兩造同意就本院98年8月28日準備程序、99年1月29日言詞辯論程序時，兩造協議簡化之爭點為辯論範圍（見本院卷第38頁反面、第90頁之筆錄）。茲就兩造之爭執點及本院之判斷，分述如下：
㈠系爭工程係由上訴人與綠實公司合作施作？或上訴人僅係
受僱擔任工地主任？⑴系爭工程之合約金額為197萬元，履約保證金為19萬7,0
00元，差額保證金為27萬元，第一次變更工程後，工程款經結算之金額為186萬1,825元，第二次變更工程時之工程金額則增為226萬9,000元，嗣後經結算，系爭工程之結算工程款總金額為214萬1,700元，有新竹縣政府98年2月24日府農工字第0980021925號函暨施工明細、經費明細表各1份附卷可稽（見原審卷第159頁至第160頁、第173頁至第175頁）。足見系爭工程經歷第一次變更與第二次變更，依兩造爭執之內容，本院應審究者為系爭工程施作後迄第一次變更時（以下合稱系爭工程），兩造間是否有爭點㈠所示之合作關係？以及第二次變更工程（以下稱第二次變更工程）時，兩造間有無如爭點㈡所示之協議內容，合先敘明。
⑵按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責
任。民事訴訟法第277條前段定有明文。本件上訴人主張與被上訴人就系爭工程有合作關係，此為被上訴人所否認，故上訴人就此事實，應負舉證責任。
⑶經查：
①依上訴人提出之系爭工程第二次變更設計出工單（下
稱出工單，見原審卷第35頁、第83頁、第219頁；上開3張出工單之內容均相同，惟第35頁部分未有相關人等之簽名，而其餘2張則有相關人等之簽名）觀之，其內雖記載第二次變更工程之施工日期為（94）10月4日起至10月13日止，並記載有 溤堯甫 等其他員工之出勤、租用機具費用等共計21萬9,626元，惟於最下方卻記載上訴人自系爭工程94年4月起施工迄94年10月竣工止，每月5萬元，合計35萬元，且將之計入總金額內，致該出工單之總金額為56萬9,626元（計算式為21萬9,626元＋35萬元＝56萬9,626元）；且上訴人亦自陳：上開每月5萬元部分係薪資，如果受僱於綠實公司，則綠實公司每月要給伊5萬元，伊記載每月5萬元，是要向被上訴人請款等語（見本院卷第63頁）。故依上開出工單所示，上訴人與綠實公司應非合作關係，而係受僱於綠實公司擔任工地主任，否則上訴人何以會將系爭工程自94年4月份起至10月完工時止，其自己每月5萬元之薪資計入，且要持之向綠實公司請款之理。
②至上訴人雖提出系爭工程契約書，主張伊與綠實公司
間有合作關係云云（見原審卷第9頁至第12頁）。惟因該工程契約書內僅記載綠實公司與新竹縣政府間就系爭工程之各項規範，並未提及上訴人與綠實公司間有無合作、借牌之關係，故亦難以系爭工程契約書認上訴人與綠實公司間有上訴人主張之合作關係存在。
③上訴人雖又提出自94年5月31月起至8月22日止之工程
請款書3紙（見原審卷第89頁至第91頁），主張系爭工程之工料、費用均由伊支付云云。惟因上開工程請款書記載之項目共計為3項，即混凝土77萬2,254元、工資26萬8,175元、零用金10萬0,301元，並非系爭工程之全部施工內容；且上開工程請款書均係上訴人自行製作，記載上訴人為工地主任，亦均未經綠實公司或其他相關人員之簽認，自難據以採認。而綠實公司抗辯其曾支出系爭工程之保險、告示牌、運費、油費、模板、挖土機、材料、油漆、混凝土…等款項，並提出相關廠商於「收款廠商蓋收款章」欄簽名之付款簽收簿影本1份（見原審卷第41頁至第51頁）為證。
故衡諸被上訴人提出之上開證物及其記載之內容，堪認上訴人主張系爭工程係由 伊施 作，綠實公司僅就採集之土石篩選出售乙節，尚與事實不符。
④另上訴人之姐潘翠鈺於原審審理時雖到庭證稱：系爭
工程是上訴人做的，牌照是跟綠實公司借的云云。惟因其亦證稱「兩造約定借牌時，我不在場，就本件工程如何約定我都是聽上訴人說的」等語（見原審卷第140頁反面）。故證人潘翠鈺所知之事項，均係自上訴人處聽聞，是以其所為之證述，均屬傳聞證據，尚非可採。
⑤上訴人復提出廠商類別為保證金、廠商名稱為上訴人
、金額為47萬元之工程請款單影本1份（見原審卷第88頁），主張伊曾支出系爭工程之履約保證金及差額保證金共46萬7,000元云云。此為被上訴人所否認，抗辯上開金額係被上訴人所繳納等語。經查：
上開之工程請款單係上訴人自行製作，其上均無被
上訴人之蓋章或簽名；並記載上訴人為工地主任，且其上所記載保證金47萬元，亦與其所主張之上開金額合計為46萬7,000元之情形不符，故上開工程請款單既係上訴人自行製作，且記載內容與實際情形未符，其真實性即有可疑。而被上訴人則提出何維鋒分別於94年4月7日、4月12日匯款15萬元、31萬7,000元予新竹縣政府之郵政國內匯款執據影本2份（見原審卷第106頁至第107頁）為證。經核系爭工程之履約保證金及差額保證金，若確係上訴人自行籌款繳納，何以不由上訴人自行以綠實公司名義匯款，而由其取得匯款執據，作為證明，卻係由何維鋒自行將款項匯至新竹縣政府指定帳戶之理？故上訴人此部分主張與常情不符。
雖證人潘翠鈺於原審審理時到庭證稱：「（票款）
是94年4月12日在馬偕醫院我交給上訴人的，潘文任確實有拿綠實公司的支票。我拿給上訴人，因為據我所知，上訴人標到本件工程，所以要拿這錢去繳差額保證金」等語（見原審卷第140頁反面）。
惟因證人潘翠鈺有關上訴人向綠實公司借牌標得工程之證述，係聽聞自上訴人，並非可採，已如前述；至證人潘翠鈺有關交款乙事，其係證稱借款人所持之支票發票人係綠實公司，而依綠實公司之付款簽收簿「摘要」欄記載，綠實公司確曾於94年4月11日以支付履約保證金4.7萬元、差額保證金27萬元為由，交付票號為0000000號之支票1張予訴外人潘文任，並由潘文任於該付款簽收簿內簽名，嗣後上開支票由證人潘翠鈺兌付票款乙節，亦有被上訴人提出之付款簽收簿、支票正反面影本各1份為證（見原審卷第200頁至第201頁）。
據此，足見系爭工程之履約保證金及差額保證金，
應係綠實公司出資，上訴人主張係由伊支出，故所退還之履約保證金應由伊領取云云，尚非可採。
⑥再而，上訴人主張綠實公司曾開立面額145萬元、35
萬元之支票2紙，由伊兌領之事實，雖為被上訴人所不否認，惟被上訴人亦抗辯：上開支票係訴外人即上訴人之弟潘文任簽名領走的，因為縣政府尚未發款，所以才要調現支付款項用，都是向潘翠鈺調現等語。
經核以上開金額之2張支票係由訴外人潘文任自綠實公司處領取，且於「貴寶號（即受票人之意）」欄內記載潘翠鈺乙節，有被上訴人提出之付款簽收簿影本1份附卷可稽（見原審卷第204頁）。若上訴人與綠實公司間確有合作關係，何以未由上訴人直接向綠實公司洽領款項，而均須透過訴外人即上訴人之弟潘文任領取？且票據開立之原因，容有萬端，亦不得僅憑上訴人曾持有綠實公司簽發之上開票據，其後並經兌現，即遽以推論兩造間確存有合作關係。
⑷綜上，上訴人主張兩造間就系爭工程有合作關係，故工程款全數歸伊所有云云，不足採信。
㈡兩造有無「由上訴人單獨繼續第二次變更工程，其所有支
出、收入均由上訴人概括負責，被上訴人應於第二次變更工程結束後，配合上訴人代領第二次變更工程款」之協議存在？⑴上訴人以其與被上訴人間有上開協議，主張被上訴人應
將第二期變更工程即自94年10月4日起至同年10月13日施工之款項給付予 伊云云 （見原審卷第58頁、第75頁反面至第76頁、第123頁反面之筆錄），並以94年9月21日上午10時，兩造會同新竹縣政府人員至施工現場會勘時，由其在會勘意見表之上承包商欄位簽名為主要依據（見原審卷第115頁之書狀、第223頁反面之筆錄、本院卷第66頁）；然為被上訴人所否認，並抗辯係因施工造成鄰房坍塌要復原，工程很小，只有8公尺長、3公尺高的擋土牆，追加工程款28萬9,000元，係由被上訴人籌措等語。
⑵觀諸上開會勘意見表會勘結論之記載為：「⒈B段順水
右岸20公尺由結餘款施作。⒉B段28公尺長護岸於明年度編列預算施作」，並無任何有關兩造業已達成上開協議之表示；況且上訴人於會勘意見表之承包商欄位係簽上「乙○○代」之字樣，亦無從逕行推知兩造間確有上開之協議。
⑶上訴人雖提出合泰礦石工業股份有限公司（下稱合泰公
司）94年11月15日出具之面額為1萬9,026元之發票、送貨單、日期為10月5日至6日之工程請款書，以及第二次變更設計出工單，主張第二次變更工程費用之支出均由其獨力負擔，兩造間確有上開協議云云（見原審卷第19頁至第21頁、第216頁、第219頁）。查上開工程請款書雖記載廠商類別為混凝土、金額為1萬9,026元，惟亦記載上訴人為工地主任；且合泰公司送貨單上記載之日期固為94年10月5日、6日，雖係在第二次變更工程施工期間，然因上開送貨單上記載之客戶名稱為綠實公司、發票上記載之買受人亦為綠實公司；另因合泰公司上開1萬9,026元之發票金額，業經上訴人將之記載於出工單內，然因上開出工單記載上訴人自94年4月起至同年10月止每月5萬元之薪資，且係要持之向綠實公司請款，因而堪認上訴人係受僱擔任工地主任乙節，已如前述，故上訴人提出之上開工程請款書、合泰公司發票及送貨單等，亦難認上訴人確有支出第二次變更工程之工程款。
⑷從而，上訴人以兩造間有上開之協議，主張被上訴人應
於第二次變更工程結束後，配合伊領取第二次變更工程款云云，自非可採。至被上訴人於原審言詞辯論程序時，雖陳稱：第二次變更工程實際係由上訴人施作等語（見原審卷第132頁），惟被上訴人亦抗辯：廠商的合約仍是綠實公司，所以錢都是綠實公司支付等語（見原審卷第132頁）。因核諸上開之事證，堪認上訴人係受僱擔任系爭工程之工地主任；且上訴人主張支付第二次變更工程款項乙節，並非可採等情，故兩造雖有上開之陳述，亦難遽認兩造間確有上開之協議存在，附此說明。
㈢系爭工程款69萬1,700元及系爭保證金11萬7,000元（合計
為80萬8,700元）應由何人受領？⑴系爭工程之合約金額為197萬元，履約保證金為19萬7,0
00元，差額保證金為27萬元，第一次變更工程後，工程款經結算之金額為186萬1,825元，第二次變更工程時之工程金額則增為226萬9,000元，嗣後經結算，系爭工程之結算工程款總金額為214萬1,700元。綠實公司於94年9月8日開立發票，向新竹縣政府領取第1次工程估驗款145萬元，新竹縣政府並於同年9月16日第1次退還履約保證金之百分之75即14萬7,500元、差額保證金之百分之75即20萬2,500元；其後工程經驗收合格後，綠實公司以94年11月18日之發票向新竹縣政府請領工程尾款69萬1,700元，經扣除工程保固金2萬1,417元後，實領67萬0,283元；新竹縣政府並於94年11月18日第2次退還其餘之履約保證金4萬9,500元、其餘之差額保證金6萬7,500元；於保固期滿後在95年11月17日退還綠實公司工程保固金2萬1,417元等情，有新竹縣政府98年2月24日府農工字第0980021925號函及其附件各1份存卷可參，已如前述（見原審卷第159頁至182頁）。
⑵依據新竹縣政府上開函復資料可知，於94年9月21日新
竹縣政府與兩造進行二次變更工程會勘時，綠實公司即已於同年月4日開立發票向新竹縣政府申領第1次估驗款145萬0,000元，故本件二次變更工程之工程款，應係27萬9,875元〈計算式為：214萬1,700元（最後結算金額）－186萬1,825元（第一次變更工程結算工程金額）＝27萬9,875元〉。上訴人於起訴時主張該69萬1,700元均係第二次變更工程之工程款，以及嗣後主張第二次工程款為40萬7,175元，加計第一次工程保留款28萬4,525元，合計為69萬1,700元云云（見審卷第118頁、第193頁之書狀），即與實際情形未符。
⑶惟因兩造間就系爭工程（含原契約工程及第一次變更工
程）並無合作關係，已如前述；而兩造就第二次變更工程，亦無由上訴人單獨繼續施作，所有支出、收入均由上訴人概括負責，被上訴人應於第二次變更工程結束後，配合上訴人代領第二次變更工程款之協議，亦如前述，是以上訴人就系爭工程款69萬1,700元及系爭保證金11萬7,000元（合計為80萬8,700元），即無受領之權限。
㈣上訴人依侵權行為損害賠償請求權、契約約定及不當得利
等法律關係，訴請被上訴人返還系爭工程款69萬1,700元及系爭保證金11萬7,000元（合計為80萬8,700元），有無理由？⑴因上訴人無法證明其與被上訴人間就系爭工程有合作施
作，工程款歸其領取；以及第二次變更工程由其概括負責，於工程結束後，被上訴人應配合領取第二次變更工程款之協議，故被上訴人依據與新竹縣政府間之系爭工程合約書，向新竹縣政府領取系爭工程款69萬1,700元及退還之保證金4萬9,500元、差額保證金6萬7,500元（後二者即為系爭保證金11萬7,000元），即無不法情事；且上訴人向台灣新竹地方法院檢察署告訴甲○○涉嫌侵占罪嫌乙節，亦經該署檢察官處分不起訴，上訴人聲請再議後，亦經台灣高等法院檢察署駁回，有原審依職權查詢及被上訴人提出之台灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第5859號不起訴處分書、台灣高等法院檢察署96年度上聲議字第5904號處分書影本1份在卷可按（見原審卷第53頁至第54頁、第38頁至第40頁）。故上訴人主張被上訴人有共同侵權行為，致其受有損害乙節，即非可採。
⑵另上訴人主張依契約約定訴請被上訴人給付80萬8,700
元乙節，亦屬無據。此外，綠實公司係依據與新竹縣政府間之系爭工程合約書領取系爭款項，亦非無法律上原因而受利益。
五、綜上所述，上訴人依侵權行為損害賠償請求權、契約約定及不當得利返還請求權，訴請被上訴人應連帶返還80萬8,700元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。從而原審所為上訴人敗訴之判決及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經斟酌後，認為均不足以影響判決之結果，爰不逐一論列。至上訴人聲請訊問證人 馮堯甫 乙節（見本院卷第50頁）。因本件事證已臻明確，核非必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國99年3月2日
民事第十六庭
審判長法官王聖惠
法官謝碧莉法官邱瑞祥正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國99年3月2日
書記官明祖星