裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第553號刑事判決
裁判日期：民國104年03月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度訴字第553號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告袁國棟選任辯護人盧昱成律師（法律扶助）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（
103年度偵字第5244號）暨移送併辦（104年度偵字第124號），本院判決如下：
主文袁國棟犯如附表所示之罪，各處如附表所示之刑（含主刑及從刑）。應執行有期徒刑伍年，從刑部分併執行之。
犯罪事實
一、袁國棟前於民國98年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以98年度易字第1553號判決判處有期徒刑3月、4月、3月、
5月，應執行有期徒刑1年確定，入監執行後，於99年3月12日縮短刑期完畢。詎袁國棟猶不知悔改，明知 甲基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，以其所有不詳廠牌之白色行動電話（含門號0000-000000號SIM卡1枚）作為販毒聯絡工具，於附表所示時間、地點，以附表所示方式，販賣第二級毒品甲基安非他命予附表所示之人。嗣因檢警對袁國棟所持用之上開行動電話向本院聲請實施通訊監察獲准在案，警察依據監聽資料，因而循線查獲上情。
二、案經臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉及苗栗縣警察局移請該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），檢察官、被告袁國棟及其辯護人對本院提示之卷證，均表示同意有證據能力（見本院卷第53頁背面），且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，依刑事訴訟法第159條之5規定，自均有證據能力。
二、本院所引用有關門號0000-000000號行動電話監聽錄音，係經本院103年度聲監字第232號、103年度聲監續字第233、261號通訊監察書核准監聽在案（見103年度他字第859號卷【下稱他卷】第105-112頁），屬依法所為之監聽，執行監聽機關基於該通訊監察所取得之監聽電話錄音，製作成卷附通訊監察譯文，係屬合法取得之證據；又被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院於審判期日依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，本案卷附上開通訊監察譯文，自有證據能力（最高法院102年度台上字第1704號判決意旨參照）。
三、關於非供述證據，應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、第6153號判決意旨參照）。本件下列所引用之其他非供述證據，檢察官、被告及其辯護人均不爭執其證據能力，且無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，本院認均得作為證據。
貳、實體部分
一、本院認定犯罪事實所憑之證據及理由
㈠、上揭犯罪事實，業據被告袁國棟於偵查中、羈押庭訊問時及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見103年度偵字第5244號卷【下稱第5244號偵卷】第63頁背面至64頁，第71-74頁，本院卷第15-19頁、第52-54頁、第70、71頁），核與證人 劉明龍 （見第5244號偵卷第102-104頁、第117、118頁）、 蔡梓 澄（見第5244號偵卷第79-82頁、第94頁背面至97頁）、 鍾竣安 （見第5244號偵卷第124-128頁、第157-159頁）於警詢、偵查中證述之情節相符，且有通訊監察譯文各
1份、通聯調閱查詢單4紙在卷可稽（見第5244號偵卷第35頁、第37-42頁，他卷第124、161、207、243頁）。是被告上開自白核與事實相符，足堪採信。
㈡、衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販賣毒品因係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。查被告與附表所示證人並非至親，又無其他利害關係，苟無利得，豈會甘冒訴追重刑之風險，提供證人甲基安非他命之理，堪認被告販入之價格必較轉售予證人之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或施用甲基安非他命牟利之營利意圖及事實，應屬合理之推斷，是被告販賣甲基安非他命確有獲利，其係基於營利之意圖販售甲基安非他命無訛。
㈢、綜上所述，本件事證明確，被告就附表所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法說明按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，毒品危害防制條例第4條業於104年1月23日修正，並經總統於同年2月4日以華總一義字第00000000000號令公布施行，惟該條就第1項、第2項均未修正，僅就第3項、第4項提高刑度部分，是就本件被告所犯毒品危害防制條例第4條第2項之各罪，均無比較新舊法之問題，先予敘明。
三、論罪科刑
㈠、核被告就附表所示各次販賣甲基安非他命之犯行，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告各次販賣前持有甲基安非他命之低度行為，各為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。
㈡、被告所犯4次販賣第二級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢、被告有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑執行完畢之事實，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，其於5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
㈣、又犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。被告犯附表所示之各罪後，於本案偵查及審判中已自白犯行，有各該偵訊、準備程序及審判程序筆錄在卷可憑（詳如前述），是就被告所犯各次販賣第二級毒品罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並先加後減之。
㈤、犯毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，供出毒品來源，因而破獲者，依同條例第17條得減輕其刑之規定。其所稱「供出毒品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑（最高法院97年度台上字第1475號判決意旨參照）。經查：被告固於本院主張伊於警偵訊即供出毒品來源為「阿K」等語。惟本院函詢臺灣苗栗地方法院檢察署結果，覆稱：被告有於偵查中供出毒品來源，但尚未查獲等語，有該署104年1月8日苗檢 宏荒 103偵5244號函
1份在卷可考（見本院卷第32頁），是被告雖有供出來源，惟尚未因此查獲其他正犯，核與毒品危害防制條例第17條第
1項規定之要件不符，自無該條減輕其刑之適用。
㈥、辯護人之辯護意旨略以：販賣第二級毒品之法定刑為7年以上有期徒刑之重罪，販賣之人，其原因動機不一，情節未必相同，危害社會程度有異。本件被告販賣毒品之金額、數量均微，並非重大毒梟可比擬，且就證人 蔡梓澄 部分，係用以抵償債務，惡性較輕，若科以最低刑度，仍有過重之虞，請審酌其是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條規定酌量減輕其刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。查被告為附表所示各次販賣甲基安非他命行為時已為成年人，當知毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，且為法所明禁，竟仍為牟利而為販賣甲基安非他命之行為，衡諸社會一般人客觀標準，實難認被告之犯行客觀上已有引起一般同情之情事；況被告販毒之犯行，經各依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其法定最輕本刑為有期徒刑3年6月，顯無過重而情堪憫恕之情形，自無從依刑法第59條規定酌減其刑之餘地。故被告之辯護人請求依刑法第59條規定減輕其刑乙節，尚無所據。
㈦、至臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官以104年度偵字第124號移送併辦部分，核與前開經起訴之部分為同一犯罪事實，本院自得併予審理，併此敘明。
㈧、爰審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私利，任將甲基安非他命販賣他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，且有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，並減損國家國力、競爭力；且被告於84年間即曾因販賣化學合成麻醉藥品案件，經臺灣新竹地方法院以84年度訴字第1174號判決後，經臺灣高等法院以85年度上訴字第3870號判決判處有期徒刑5年8月在案，有其前案紀錄表可考（見本院卷第5頁），現又再犯販賣毒品案件，顯見其未能記取教訓。惟念及被告於偵訊中即坦承犯行，販賣毒品之次數為4次，對象為3人，販毒金額尚屬不多，且於警偵訊中即將購買毒品之來源主動供出，使檢警得以循線追查，雖未因而查獲其他正犯或共犯，惟已可見其犯後態度尚屬良好；暨被告自述高中肄業、在紙廠工作、月入約新台幣3萬多元，家中尚有母親及3個弟弟等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。
㈨、沒收部分
1、按毒品危害防制條例第19條第1項所規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度台上字第2419號判決意旨參照）。是販賣毒品所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。則被告如附表編號1、4所示各次販賣毒品之所得雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收之，爰於附表所示各次犯行之主文項下分別宣告沒收之，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
2、次按毒品危害防制條例第19條所稱因犯罪所得之財物，以實際所得者為限，並不及於因犯罪所得之利益，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院95年度台上字第1001、3739、5492號判決意旨參照）。查被告所為附表編號2、3所示犯行，均係以債務與販毒所得相抵，被告雖因此獲得「抵銷所積欠債務」之利益，然其並無實際取得販毒對價，揆諸上述說明，本院自不得就此犯罪所得利益為沒收之諭知。
3、扣案之不詳廠牌的白色行動電話（含門號0000-000000號SI
M卡1枚）1具係被告向其友人所購買，為被告所有供其聯絡販毒之工具，業據被告供明在卷（見本院卷第71頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於附表所示各次販賣毒品犯行主文項下宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款，判決如主文。
本案經檢察官鄭珮琪到庭執行職務。
中華民國104年3月18日
刑事第二庭審判長法官陳秋錦
法官魏正杰法官林卉聆以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年3月18日
書記官魏美騰附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表┌─┬───┬─────┬───────────────┬───┬───────────┐│編│販毒│時間/地點│交易方式│金額（│罪刑││號│對象│││新台幣│（含主刑及從刑）││││││）││├─┼───┼─────┼───────────────┼───┼───────────┤│1│劉明龍│103年10月│劉明龍持用行動電話門號0000-000│2000元│袁國棟販賣第二級毒品，││││18日晚上23│194號，與袁國棟所持用之行動電││累犯，處有期徒刑參年玖││││時許，在│話門號0000-000000號，於103年││月，扣案之不詳廠牌白色││││苗栗縣公館│10月18日下午17時42分45秒、19時││行動電話（含門號0988-4││││鄉中義村中│47分49秒、晚上20時12分33秒聯繫││64127號SIM卡壹枚）壹││││義100之10│交易毒品事宜，於電話中以「你那││具沒收。未扣案之販賣毒││││號劉明龍住│邊有比較便宜嗎？」、「你那邊是││品所得新臺幣貳仟元沒收││││處房間內。│同樣嗎」詢問甲基安非他命價格，││，如全部或一部不能沒收│││││雙方見面後，由袁國棟以新台幣（││時，以其財產抵償之。│││││下同）2000元之價格，販賣第二級│││││││毒品甲基安非他命1包（含袋重約│││││││1公克）予劉明龍。│││├─┼───┼─────┼───────────────┼───┼───────────┤│2│ 蔡梓橙 │103年9月│蔡梓橙持用行動電話門號0000-000│2000元│袁國棟販賣第二級毒品，││││22日下午17│966號（起訴書附表誤載為0932-8│（惟蔡│累犯，處有期徒刑參年玖││││時6分許，│27966），與袁國棟所持用之行動│梓澄無│月，扣案之不詳廠牌白色││││在苗栗縣苗│電話門號0000-000000號，於103│交付對│行動電話（含門號0988-4││││栗市水源里│年9月22日中午11時12分17秒、下│價，係│64127號SIM卡壹枚）壹││││中正路軍公│午16時22分6秒、16時48分14秒、│以債務│具沒收。││││教福利中心│16時56分37秒聯繫交易毒品事宜，│相抵）│││││停車場。│於電話中以「痛」、「你在哪」表│││││││示欲購買甲基安非他命，雙方見面│││││││後，袁國棟交付第二級毒品甲基安│││││││非他命1包（含袋重約0.2公克）│││││││予蔡梓橙，並以之前積欠蔡梓澄之│││││││債務2000元抵償之，以此方式販賣│││││││該毒品予蔡梓澄以營利。│││├─┼───┼─────┼───────────────┼───┼───────────┤│3│蔡梓橙│103年10月│蔡梓橙持用行動電話門號0000-000│2000元│袁國棟販賣第二級毒品，││││22日中午12│966號（起訴書附表誤載為0932-8│（惟蔡│累犯，處有期徒刑參年玖││││時43分許，│27966），與袁國棟所持用之行動│梓澄無│月，扣案之不詳廠牌白色││││在苗栗縣苗│電話門號0000-000000號，於103│交付對│行動電話（含門號0988-4││││栗市○○街│年10月22日中午11時13分36秒、11│價，係│64127號SIM卡壹枚）壹││││ 杉田 購物中│時32分40秒、12時30分33秒、12時│以債務│具沒收。││││心前。│33分1秒聯繫交易毒品事宜，雙方│相抵）││││││見面後，袁國棟交付第二級毒品甲│││││││基安非他命1包（含袋重約0.2公│││││││克）予蔡梓橙，並以之前積欠蔡梓│││││││澄之債務2000元抵償之，以此方式│││││││販賣該毒品予蔡梓澄以營利。│││├─┼───┼─────┼───────────────┼───┼───────────┤│4│鍾竣安│㈠103年10│㈠鍾竣安持用行動電話門號0913-4│1000元│袁國棟販賣第二級毒品，││││月12日下午│76494（起訴書附表誤載為0980││累犯，處有期徒刑參年捌││││16時30分許│-532482）號，與袁國棟所持用││月，扣案之不詳廠牌白色││││，在苗栗市│之行動電話門號0000-000000號││行動電話（含門號0988-4││││玉清大橋旁│，於103年10月12日下午16時0││64127號SIM卡壹枚）壹││││。│分22秒聯繫交易毒品事宜，雙方││具沒收。未扣案之販賣毒││││㈡103年10│見面後，袁國棟表示身上目前沒││品所得新臺幣壹仟元沒收││││月13日晚上│有毒品，故鍾竣安先交付1000元││，如全部或一部不能沒收││││20時許，在│予袁國棟，袁國棟答應返回拿取││時，以其財產抵償之。││││苗栗縣曲洞│毒品。││││││宮石桌附近│㈡惟當日袁國棟未依約交付毒品，││││││。│鍾竣安遂持用行動電話門號0980│││││││-532482號，於103年10月12日│││││││晚上22時15分6秒、22時19分12│││││││秒反覆以簡訊催討。袁國棟乃持│││││││用同上開行動電話門號於103年│││││││10月13日上午12時51分15秒、下│││││││午17時12分27秒、17時36分44秒│││││││、17時39分2秒聯繫鍾竣安，並│││││││稱「我會把那個放在你那天停的│││││││地方、旁邊那個石桌子、有沒有│││││││、放一個煙盒在那裡」表示將甲│││││││基安非他命毒品放置在左列地點│││││││㈡。嗣後鍾竣安於103年10月13│││││││日晚上20時許至上開地點取得甲│││││││基安非他命1包（重量不詳），│││││││完成交易。│││├─┴───┴─────┴───────────────┴───┴───────────┤│販賣毒品所得合計現金3千元及抵償共計4000元之債務（卷內資料關於「安非他命」部分業經檢察││官當庭更正為「甲基安非命」，見本院卷第51頁背面）。│└───────────────────────────────────────────┘