裁判字號：臺灣嘉義地方法院88年訴字第206號民事判決
裁判日期：民國89年05月03日
裁判案由：確認派下權不存在
臺灣嘉義地方法院民事判決八十八年度訴字第二○六號
原告辛○○
庚○○寅○○右一人訴訟代理人甲○○右三人共同訴訟代理人 王秀哲 律師?被告壬○○
戊○○己○○丙○○癸○○子○○丁○○乙○○丑○○右當事人間確認派下權不存在事件，本院判決如左：
主文確認被告壬○○、戊○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○非祭祀公業 侯吝 之派下員，其派下權不存在。
訴訟費用由被告負擔。
事實
甲、原告方面：
一、聲明：如主文所示。
二、陳述：
（一）被告以其等為祭祀公業侯吝之派下員為由，申請嘉義縣六腳鄉鄉公所公告，徵求異議，經查，被告非侯吝之子孫，彼等為五大房中二房之後，竟混淆誤譜，冒潛五房侯吝之後，因侯吝之派下員有如附呈之系統表，被告既非侯吝之派下員，其等矇混公告意欲取得派下員身分，以覬覦侯吝之公業地，故有確認以除去此不安之狀態之必要。
（二）被告非侯吝之子孫，其等僭為侯吝之長男實屬無據，因侯吝之長男為 侯梓 ，被告所提之系統表中之 侯石奢 非侯吝之長男。兩造不否認 侯雁 為侯吝之次男，則依 侯雁次 男 侯取 之戶籍謄本記載侯雁次男、 侯瑞卿 從弟，即表示侯取有堂弟侯瑞卿。再依 侯佑 之戶籍謄本記載，侯佑之父為 侯素 ，侯素則為 侯取之 從弟（即堂弟），表示侯素與侯雁為兄弟，而被告所附之系統表將有戶籍謄本依據之侯雁兄弟侯素之後侯佑未列為系統表，顯見其陳報不實。
（三）被告以侯石奢為設立祭祀公業之人，並以土地登記簿為依據，但查該舊土地謄本僅能證明 候石奢 為業主，嗣後均以買賣為移轉原因， 侯廷 與與設立祭祀公業顯無關係，反觀被告所附證號舊登記簿謄本，則記載業主 公侯吝 管理人侯取，明確記載該土地為祭祀公業地。
（四）再依被告所附之侯石奢之戶籍謄本，謂侯石奢之父 侯度 蜅，但侯石奢既為侯度埔之長男，應尚有兄弟姐妹，但依其所附之派下員系統表在 侯度蜅 長男之後再與侯雁並列，其既與侯雁無從屬關係，益可證明其非侯吝之派下員。
（五）原告所呈臺南縣東石郡六腳塵潭子墘六百六番地戶主 侯延 戶籍謄本一份，可證明該謄本第二名 施代蒜 為祖父侯梓之後妻，而侯梓、侯雁、侯素是兄弟，管理人侯取是侯雁次子，證明原告所列之侯吝派下系統表相符。再本祭祀公業緣起於祖先侯生妻 侯坦 由大陸隨 鄭成功 來台，育有五子，長子（大房） 侯張輝 、次男（二房） 侯圭令 、三男（三房） 侯天來 、四男（四房） 侯文 筆、五男（五房）侯吝（ 侯文吝 ），各定居於 溪墘厝 ，而侯吝（侯文吝）育有長男侯梓、次男侯雁、三男侯素，至前清 劉銘傳 領台灣時期，侯梓長子侯瑞卿（ 侯西庚 ）官拜四品武將，於五房嫡系家道興旺，乃於溪墘厝段一九五地號建造祀堂，由堂弟侯取為管理人迄今，該五房及祖墳所列與附呈之侯家五大房代族譜相符，該祭祀公業為五房所設立，其享有派下權者為五房之子孫。
（六） 侯文佞 即為侯吝，是同一人，僅文字記載有誤，至於「文」則是輩份表示。
三、證據：提出嘉義縣六腳鄉公所函、異議書影本各一份，侯吝派系系統表影本二份，被告壬○○之申報書、祭祀公業 候吝 之沿革、切結書、祭祀公業侯吝派下員全體系統表、祭祀公業侯吝派下員名冊、祭祀公業侯吝土地清冊影本各一份，戶籍謄本影本三份、土地謄本二份、戶籍謄本影本一份及照片八張、臺灣電力公司收據一張、地價證明五張、土地登記簿謄本六份、台灣省土地關係人繳驗憑證申報五份、戶籍謄本七十一份為證。
乙、被告壬○○、 侯崑藤 方面：
壹、聲明：駁回原告之訴。
貳、陳述：
一、被告壬○○方面：
（一）侯石奢於明治三十九年九月六日，在大糠鄉西堡溪墘厝庄一九五番地設立本祭祀公業，並以該地為公業之用地，依據台灣民事習慣調查報告第七四０頁右起第四、八行，公業設立後，對於公業即有各項不可侵奪之權利。
（二）侯石奢是唯一設立祭祀公業侯吝之人，被告壬○○、戊○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○等人，係侯石奢之直系子孫，始確有祭祀公業侯吝之派下權，第三四三一號土地謄本及戶籍謄本可為證，被告壬○○提出最新土地謄本資料向六腳鄉公所申請祭祀公業侯吝，並經公所於八十七年十二月一日公告在案，符合祭祀公業土地清理要點之規定。
（三）明治四十三年七月二十一日以，匪徒不法侵奪漂白設定差押買賣分割公賣處分公業等之全班人員如後：侯廷、 侯何然 、侯佑、侯取、辛○○、 侯江 、 侯漢川 、 侯福桐 、 侯火 、 侯盛 、 侯茂修 、 侯棟 、 侯化 、 侯峰柏 、 侯峰松 等。原告辛○○、庚○○、寅○○、卯○○等人是匪徒之本人及其子孫，並非設立祭祀公業侯吝之人本人之子孫，非公業之設立人本人或其子孫，不得為祭祀公業侯吝之派下，原告提起本件訴訟，目的是要奪取公業，且原告等人之戶籍謄本其族譜，並無侯吝。
（四）侯吝並無本尊，亦無其先人，亦無其子孫，更無長男侯梓之情事，此由族譜及戶籍並無侯吝之資料可證，侯吝應只為土地上之代號而已。因侯吝未生育，故崇敬代號侯吝，並未列誰為侯吝之長，原告所述不實。
（五）被告為正確之侯吝派下員，因被告符合法定、第一順位、代位、直系子孫、直系血親卑親屬、設立公人之子孫之繼承權人。反觀原告偽造侯吝之長男侯梓、次男侯雁、三男侯素，偽編其子孫入侯吝之派下員，偽造侯吝之系統表。
（六）被告祭業地及祖廟是被告之祖先侯石奢之先人自明治以前到現在永久居住、傳宗接代至今一百多年，且被告之祖先及派下子孫連續祭拜侯吝已久，被告之祖先及派下員敬拜之功榮侯吝應亦滿意，侯吝是被告等之祭祀公業開基祖先，被告已登報三日承認侯吝是壬○○等人之祖先，被告九人是八十多年來祭祀公業侯吝之派下員，其派下權存在。
（七）侯文佞是原告等人之祖先，原告等人是侯文佞之子孫，侯吝不是原告等人之祖先，原告等人亦非侯吝之子孫，自非侯吝之派下員。八十八年六月二十二日勘驗現場時，墓埤之第五房之原告等人之祖先之名字侯文佞，證明原告等人是侯文佞之子孫，假冒侯吝之子孫提起本件訴訟。
二、被告壬○○及己○○方面：
（一）被告是祭祀公業侯吝之派下員，其派下權存在，侯文佞是原告等人之祖先，原告等人是侯文佞之子孫，侯吝不是原告等人之祖先，原告等人亦非侯吝之子孫，自非侯吝之派下員。八十八年六月二十二日勘驗現場時，墓埤之第五房之原告等人之祖先之名字為侯文佞，證明原告等人是侯文佞之子孫，假冒侯吝之子孫提起本件訴訟。
（二）六腳鄉溪墘厝一九五番地，本祭祀公業土地第一任所有權人侯石奢（雙名人），為被告壬○○等人之祖先，在第二任所有權人之時稱為侯吝，同是壬○○等之開基祖先，被告壬○○等人是本公業土地所有權雙名人侯石奢侯吝之子孫，故被告壬○○等人之派下權存在。
（三）依六腳鄉溪墘厝一九五番地土地謄本標的事項欄及表示欄所示，全部無易動登記，是該土地無買賣之情事。
（四）原告假冒侯吝之系統表起訴，原告等五房之證據戶籍謄本、族譜、墓碑，並無侯吝之名字，全部以偽假理由起訴，查大正元年明治四十四年原告等五房之地籍及戶籍謄本之住址在潭子墘六百六番地，與祭祀公業土地之地址溪墘厝一九五番地對比不同。
叁、證據：被告壬○○提出土地謄本十七張、臺灣民習慣調查報告第七四０、七四二
各一頁、祭祀公業土地清理要點各一冊、戶籍謄本七份及族譜一份影本，相片二十張、剪報影本六張為證。
丙、被告戊○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○方面：被告戊○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○均未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
丁、本院依職權向嘉義縣六腳鄉公所函查嘉義縣六腳鄉溪墘厝第一九五、一九五之一、一九五之二、一九五之三、一九五之四號五筆土地之使用、田賦繳納情形。
理由
一、本件被告戊○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、原告主張：被告以其等為祭祀公業侯吝之派下員為由，申請嘉義縣六腳鄉鄉公所公告，徵求異議，惟被告非侯吝之子孫，侯石奢亦非設立祭祀公業之人，被告並非侯吝之派下員，其等矇混公告意欲取得派下員身分，以覬覦侯吝之公業地，故有確認以除去此不安之狀態之必要等語。被告壬○○則以：侯吝祭祀公業為侯石奢於明治三十九年九月六日，在大糠鄉西堡溪墘厝庄一九五番地設立，被告壬○○、戊○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○等人，係侯石奢之直系子孫，始確有祭祀公業侯吝之派下權，原告是侵奪該公業之匪徒或子孫，並非設立祭祀公業侯吝之人本人之子孫，不得為祭祀公業侯吝之派下，且並無侯吝其人，亦無其子孫，侯吝應只為土地上之代號而已，原告之祖先為 侯文伝 而非侯吝，原告所述不實等語，資為抗辯。被告己○○則以：八十八年六月二十二日勘驗現場時，墓埤之第五房之原告等人之祖先之名字為侯文佞，足見原告是侯文佞之子孫，非侯吝之孫，被告是祭祀公業侯吝之派下員，其派下權存在等語，資為抗辯。
三、按確認法律關係成立或不成立之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第二百四十七條第一項定有明文。所謂即受確認判決之法律上利，係指法律關係之存否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若法律關係之存否雖不明確，而原告在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險者，不得謂原告有即受確認判決之法律上利益。準此，本件首應予以審酌者，在於原告是否為祭祀公業侯吝之派下員，若原告非祭祀公業侯吝之派下員，則縱被告是否為該公業之派下員不明確，亦與原告無涉，原告並不因而享特定權利或負特定義務，其等在私法上之地位並不因此而有受侵害之危險，即無受確認判決之法律上利益，而不得提起本件訴訟。
四、按祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，係以祭祀祖先為目的而設立，自須有設立人存在，此設立人及其子孫，均稱之為派下，派下則對祭祀公業有所謂「派下權」。另在台灣，所謂祭祀公業，雖大部分為祭祀自己之祖先而設立，惟亦有例外，如分配祖先遺產時，抽出一部分財產，為祭祀夭亡無嗣之親屬而設立者有之，另亦有因設立人對享祀人有所崇拜，雖非其祖先，而提供財產作為祭祀之用者（以上見法務通訊雜誌社八十四年四月印行之台灣民事習慣調查報告一書第七百十二頁及第七百十三頁）。又在台灣，社團的祭祀公業，因其設立之方法及決定其團體員權之方法不同，可分為𨷺分字的祭祀公業及合約字的祭祀公業，其中𨷺分字的祭祀公業係於分割遺產之際，抽出財產之一部分，以祭祀其最近共同始祖所設立之團體，另合約字的祭祀公業，則係早已分財產異居之子孫，為祭祀其共有始祖，津歛金錢，或提出其共有之財產為基礎而組成之公業，因此合約字的公業，其共同始祖，與𨷺分字的公業之享祀人比較時，為遠代之祖先，有溯至十餘代以前之太祖者（參見上開書第七百十五頁）。依前開說明，可知祭祀公業之設立人未必即係享祀人本人或其第二代子孫，且享祀人亦未必係設立人自己之祖先，惟只有設立人及其子孫始得謂之為派下，並對祭祀公業有所謂「派下權」，則無二致。換言之，祭祀公業派下資格之認定，應以該祭祀公業之「設立人」及享有該設立人派下權之繼承人為限；至「享祀人」僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有權人，故凡非公業之設立人，享有該設立人之派下權之繼承人，縱為享祀人之後裔，仍無派下權可言。本件原告主張其等係祭祀公業侯吝之子孫，對祭祀公業侯吝有派下權存在，該祭祀公業係侯梓長子侯瑞卿（侯西庚）官拜四品武將，因五房嫡系家道興旺，乃於溪墘厝段一九五地號建造祀堂，由堂弟侯取為管理人迄今等語，業據提出侯吝派下系統表、戶籍謄本、土地登記簿謄本、照片、臺灣電力公司收據及台灣省土地關係人繳驗憑證申報等資料為證。上開資料固仍不足以證明祭祀公業侯吝之設立人為何人，且原告亦表明雖祭祀公業為等祖先設立但無法查出究係何人設立，惟原告所提出之現今嘉義縣六腳鄉溪墘厝第
一九五、一九五之一、一九五之二、一九五之三、一九五之四號五筆土地之日據時代明治年間之土地登記簿謄本（本院卷三），上載業主「祭祀公業侯吝」，管理「侯取」；現時之土地登記簿謄本則均載所有權人「祭祀公業侯吝」、管理者「侯取」；所提出之日據時代大正年間之土地登記簿謄本載明於大正元年十一月九日辦理保存登記，業主為「公侯吝」、管理人為「侯取」；所提出之台灣省土地關係人繳驗憑證申報載明上開一九五、一九五之一、一九五之二、一九五之三地號土地，其所有權人為祭祀公業侯吝，原管理人侯取於日據時昭和三年（即民國十七年）十月一日死亡，再選任侯佑、侯漢川、 侯任 為現管理人等情，足見上開五筆土地之所有權人為祭祀公業侯吝，管理人為侯取，侯取死亡後由侯佑、侯漢川、侯任繼任為管理人。
五、再依原告提出之戶籍謄本所載，對照其所提之侯吝派下系統表，足以證明該派下系統表自侯梓、侯雁、侯素以下之系統均為真實，其中日據時代之戶籍謄本載明侯雁之子為 侯長 、侯取，侯取為侯雁次男，並為侯瑞卿從弟（即堂弟），而侯瑞卿之父為侯梓；又 侯祐 之日據時代戶籍謄本上載侯祐為侯素之子、侯取之從弟（即堂弟），足見侯梓、侯雁、侯素為親兄弟，侯取與侯祐、侯長、 侯俊 及侯瑞卿等人為堂兄弟關係。再侯漢川及原告辛○○均為侯俊之子，原告庚○○為侯漢川之子；侯取之子為侯任，原告寅○○之父為侯祐。按祭祀公業管理人之資格，習慣上尚無何項限制，只需具有意思能力之自然人即可。有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選任派下以外之人為管理人亦屬有效（台灣民事習慣調查報告第七三三頁）。又事實為法律關係發生之特別要件者，在消極確認之訴，應由被告就其存在負舉證之責任（司法院院字第二二六九號解釋參照）。查侯取、侯祐、侯漢川及侯任既曾任祭祀公業侯吝管理人，依前開說明，原告就其等為祭祀公業侯吝之派下之事實，雖應負舉證之責；惟祭祀公業之管理人既通常選任派下員擔任為原則，此係常態事實，以非派下員擔任為例外，此係變態事實，依舉證責任轉換之原則，就此例外，即選任非派下員侯取、侯佑、侯漢川、侯任擔任祭祀公業侯吝管理人一節，應由被告負舉證責任。準此，被告未能證明侯取、侯佑、侯漢川、侯任非祭祀公業侯吝派下，自應推定 上開人 等為祭祀公業侯吝派下，原告庚○○既為侯漢川之子、原告辛○○為侯漢川之弟、原告寅○○為侯任之子，再衡諸祭祀公業之繼承，依習慣向由享有派下權之男系子孫繼承為原則及本院向嘉義縣六腳鄉函查祭祀公業侯吝所有五筆土地之使用現況，其中溪墘厝一九五地號土地現居戶為辛○○、 侯墨卿 、 侯明鏡 、寅○○、 侯爵府 、 侯浩然 （原居住戶現已死亡），同段一九五之一原由侯浩然管理，同段一九五之四現居 侯興華 、 侯嘉興 、 侯啟智 等人；田賦至六十三年一期止，由該鄉溪厝村九一號（該戶戶長為 侯炳東 ，侯炳東之父為侯佑，見本院卷三所附戶籍謄本）戶內繳納，有該公所八十八年十二月二十二日八八鄉民字第一一八０七號函一份附卷（本院卷三）可稽，足認原告庚○○、辛○○、寅○○均為祭祀公業侯吝之派下應無疑義，是其等提起本件確認之訴，於法並無不合。
六、至於被告是否為祭祀公業侯吝之派下，茲分述如下：
（一）被告壬○○辯稱：祭祀公業侯吝係其祖先侯石奢於明治三十九年九月六日，在大糠鄉西堡溪墘厝庄一九五番地設立，被告壬○○、戊○○、己○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○等人，係侯石奢之直系子孫，始確有祭祀公業侯吝之派下權等語，並提出提出土地謄本十七張、戶籍謄本七份及族譜一份影本及相片二十張等資料為證。惟查，依被告壬○○所提出之戶籍謄本，僅能證明侯度蜅之子為侯石奢，侯石奢之子為 侯砂 、 侯盆 、 侯摻 、侯其正；侯砂之子為丙○○、丁○○；侯盆之子為 侯阿宗 、乙○○、侯崑藤、壬○○、 侯五郎 、 侯永吉 ；侯永吉之子為癸○○、子○○；侯摻之子為 侯景平 ，侯景平之子為戊○○，故被告均為侯石奢之子孫，惟無法證明祭祀公業侯吝為侯石奢所設立。其次，被告以其等為祭祀公業侯吝之派下員為由，向嘉義縣六腳鄉鄉公所申請公告，其等所提之「祭祀公業侯吝派下員全體系統表」除列有侯石奢（明治三十九年前設立祭祀公業者）及其後代子孫即被告外，復列有侯取（設立祭祀公業者）及其後代子孫、侯長（設立祭祀公業者）及其後代子孫，依被告所提之該系統表，究竟祭祀公業侯吝係何人設立，係侯石奢、侯取或侯長？頗為費解，從而該系統表是否真正，自屬可疑。再依被告壬○○所提之該系統表及「祭祀公業侯吝派下員名冊」，亦將侯雁之後代列為派下，惟侯雁與侯梓、侯素為兄弟已如前述，被告將侯雁之後代列入該公業派下，未將侯梓、侯素之後代列入派下，不無可疑，顯見被告壬○○向嘉義縣六腳鄉鄉公所申請公告其等為祭祀公業侯吝之派下，其等所提之上開「祭祀公業侯吝派下員全體系統表」及「祭祀公業侯吝派下員名冊」，並非真實，無法證明其等確係祭祀公業侯吝之派下。
（二）兩造均不爭執現今嘉義縣六腳鄉溪墘厝第一九五、一九五之一、一九五之二、一九五之三、一九五之四號五筆土地為祭祀公業侯吝所有（並參見被告壬○○所提出之祭祀公業侯吝土地清冊，本院卷第一五頁），被告壬○○以侯石奢為設立祭祀公業侯吝之人，固據其提出溪墘厝一九五地號土地日據時代明治年間之土地登記簿謄本（本院卷第三一頁以下）為證，惟該舊土地登記簿謄本載：保存、受附明治三十九年（民國前六年）九月六日第三千四百三十一號、業主大槺榔西堡溪墘厝壹百九拾五番地、侯石奢；移轉、．．．原因杜賣契字、取得者大槺榔西堡溪墘厝壹九九五番地、侯廷等語，僅能證明民國前六年候石奢為該土地之業主，嗣後以買賣為移轉原因，移轉予侯廷等情，與設立祭祀公業侯吝並無關係，無法證明祭祀公業侯吝為侯石奢所設立，且依原告所提出之侯瑞卿之戶籍謄本，侯廷即為侯瑞卿之長子，反足以證明侯石奢將該土地出售予侯廷。 況依 被告壬○○提出該「溪墘厝一九五番地」日據時代大正年間之土地登記簿謄本（本院卷第三四頁以下），亦載明：保存、受附大正元年（民國元年）十一月九日第四八一二號、業主公侯吝、管理人大槺榔西堡溪墘厝庄一九五番地、侯取等語，亦足以證明該溪墘厝一九五號土地於民國元年已登記為祭祀公業侯吝所有、管理人為侯取，是苟祭祀公業侯吝為侯石奢所設立，為侯石奢惟一子孫之被告壬○○等人，豈有均未被選任為該公業管理人之理？
（三）被告壬○○辯稱：原告等人之祖先不法奪取公業之土地云云，並無任何根據，難以採信。至於本院會同兩造至嘉義縣六腳鄉溪厝村原告之祠堂等處勘驗，原告之祖先固為侯文伝，而非侯吝，有勘驗筆錄及被告壬○○所提之照片可憑，原告主張侯吝即為侯文伝，未舉證以實其說，固非可採；被告壬○○侯崑藤據此辯稱原告之祖先為侯文伝而非侯吝等語，雖非無據，惟兩造均無法證明侯吝祭祀公業之設立者為何人，「侯吝」縱為該祭祀公業之享祀者，依前開說明，尚非必然為該祭祀公業之設立者，是雖為侯吝之後代，並非必然為該公業之派下，況被告壬○○亦無法證明其等與侯吝有何關係，且先則主張無侯吝其人，僅係公業代號，又主張侯石奢、侯吝均為其等開基祖先，其後又謂侯石奢、侯吝為同一人云云，莫衷一是，是被告壬○○、侯崑藤所辯顯無足採。被告戊○○、丙○○、癸○○、子○○、丁○○、乙○○、丑○○經合法通知未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀作何聲明或陳述，且其等既與被告壬○○同為侯石奢之後代，足見其等均非祭祀公業侯吝之派下。
七、綜上所述，被告確均非祭祀公業侯吝之派下，原告訴請確認被告就祭祀公業侯吝之派下權不存在，核屬有據，應予准許。
八、據上論結，原告之訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第七十八條、第八十五條第一項，判決如主文。
中華民國八十九年五月三日~B臺灣嘉義地方法院民事庭~B法官黃渙文右為正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀中華民國八十九年五月四日~B書記官李宏仁