裁判字號：臺灣高等法院109年上訴字第3678號刑事判決
裁判日期：民國109年12月31日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決109年度上訴字第3678號上訴人臺灣新竹地方檢察署檢察官被告吳建衡上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣新竹地方法院109年度訴字第389號，中華民國109年7月31日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方檢察署109年度毒偵字第425號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪刑之宣告部分撤銷。
甲○○被訴施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪部分，均公訴不受理。
其他（即施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪之沒收銷燬宣告部分）上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○前因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院以105年度訴字第652號判決判處應執行有期徒刑1年3月確定，經與另案接續執行後，於民國107年7月7日縮短刑期執行完畢。詎仍不思悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於109年2月29日22時許，在新竹縣○○鄉○○路000○0號住處，先以燒烤玻璃球方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次，再以針筒注射方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於109年3月1日14時55分許，因另案通缉，為警在新竹縣○○鄉○○路000號前缉獲，並扣得甲基安非他命1包（毛重0.27公克）、已使用過内含海洛因（量微無法秤重）之針筒4支，復經警採尿送驗結果呈嗎啡、可待因、安非他命、甲基安非他命陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品及同條第2項施用第二級毒品等罪嫌。
二、按起訴之程序違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。所稱起訴之程序違背規定，係指檢察官提起公訴之訴訟行為於程序上有違法律之規定而言。而提起公訴之訴訟行為是否於程序上有違法律規定，原則上，固是以起訴時所存在之事項(包括事後觀察起訴時所存在之事項)及法律規定為判斷。但若以學說上認為：同條第2款至第7款所列舉之應為不受理判決之法定事由，亦屬起訴程序違背規定，僅係法律明定列舉之(即皆為訴追條件或形式的訴訟條件欠缺），若合於各該款之情形者，應先適用各該款規定諭知不受理判決，必也不屬於同條第2至7款之程序違背規定者，始有同條第1款規定適用之見解，再則同條第3款明定「告訴或請求乃論之罪，…其告訴、請求經撤回…」、第5款明定「被告死亡或為被告之法人已不存續者」，均指檢察官起訴後始發生之情事變更事由，致法院不能為實體審理及判決之情形，則「起訴之程序違背規定」，於解釋上，應不限於起訴時其程序已違背法律規定，尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形。最高法院103年度台上字第3183號判決，對於檢察官據以撤銷緩起訴並起訴之他案起訴犯罪事實(按：此他案被訴犯罪事實為緩起訴期間所犯)，嗣該他案經法院判決無罪確定，本案因不能證明被告於緩起訴期間內，故意更犯有期徒刑以上刑之罪，認檢察官依職權撤銷本件起訴前之緩起訴處分，再行偵查並提起本件公訴之起訴程序違背規定，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知不受理，在法理上係「依司法院釋字第140號解釋之同一法理，應認該撤銷緩起訴處分自始無效，與緩起訴處分未經撤銷無異，法院對該緩起訴處分案件，所提起之公訴，應視起訴時該緩起訴處分期間已否屆滿，而分別依刑事訴訟法第303條第1款起訴之程序違背規定，或同條第4款緩起訴期滿未經撤銷，而違背同法第260條之規定再行起訴，分別諭知不受理。」（同旨趣之最高法院判決尚有同院103年度台非字第187號判決可參）。
又同院62年度第2次刑庭庭推總會議決議㈠亦載稱：「對於少年犯罪刑事追訴及處罰，以依少年事件處理法第27條移送之案件為限，少年事件處理法第65條第1項定有明文。少年法庭依少年事件處理法第27條移送之案件，經檢察官依照移送法條罪名提起公訴後，如經法院審理結果，認為非屬於同法第27條第1項各款(舊法)所列之罪，則檢察官起訴程序即屬違背規定，法院應依少年事件處理法第1條，刑事訴訟法第303條第1款諭知不受理之判決。」凡上開案例，皆事實上已承認「起訴之程序違背規定」，並不限於起訴時其程序已違背法律規定，而尚包括因起訴後之情事變更，致檢察官起訴違背法律規定，法院不能為實體上之審理進而為實體判決之情形(另日本最高裁判所第一小法庭平成27年＜あ＞第1856號平成28年12月19日判決，就檢察官起訴後，被告因喪失訴訟能力而停止審判程序，且因被告無回復訴訟能力之希望而無再開公判程序可能性之案例，認法院得「準用」日本刑事訴訟法第338條第4款規定＜與我國刑事訴訟法第303條第1款規定相仿＞為公訴不受理之判決，可資為法理上之參考)。又上述之情事變更，應包括法律修正之情形，自不待贅論。
三、又109年1月15日修正增訂、同年7月15日施行(下稱109年7月15日修正施行)之毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段規定，在修正施行前，犯同條例第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理。是犯同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪者，不論行為係在修正前或修正後，法院審判中之案件均應依新法規定處理。而同日施行之修正後同條例第23條第2項規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」已明定對同條例第10條第1項、第2項所定施用毒品罪之起訴，須具備觀察、勒戒、強制戒治等保安處分執行完畢釋放後3年內再犯之要件，至於起訴、判刑或執行等刑事處罰執行完畢釋放後3年內再犯之情形，則不屬之，此為最高法院目前之多數見解(見同院109年度台上字第3522號、第3758號、第3777號、第3865號判決理由)。又現行毒品危害防制條例第24條第1項另規定有「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」(下稱「附命緩起訴」)程序(109年1月15日修正公布之同條項規定，生效日期未定，即尚未生效)，依現行實務見解，犯同條例第10條第1項、第2項之施用第一級或第二級毒品罪者，如已完成「附命緩起訴」之戒癮治療，方事實上已接受等同「觀察、勒戒或強制戒治」執行完畢釋放之處遇，若遭撤銷緩起訴處分而未完成治療，自難認為已受有觀察勒戒或強制戒治之相同。況依109年1月15日公布之修正後毒品危害防制條例第24條規定（尚未生效），檢察官可依刑事訴訟法第253條之2第1項第4款至第6款或第8款規定，為附條件之緩起訴處分，不限於「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，以使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，其立法理由並說明：「緩起處分是利用機構外之處遇，協助施用毒品者戒除毒癮，為達成戒除毒癮之目的，於撤銷緩起訴處分後，宜由檢察官依法繼續偵查或起訴，亦即仍有現行條文觀察、勒戒及強制戒治制度之適用，俾利以機構內之處遇方式協助其戒除毒癮，亦得為不同條件或期限之緩起訴處分」等語。換言之，依上開新法規定之附條件緩起訴處分，與觀察、勒戒等處遇，已無法相提並論，受「附命完成戒癮治療之緩起訴處分」，並不等同已接受「觀察、勒戒」之處遇，雖該條文尚未經行政院定施行日期，但為利法律銜接，亦宜先予因應，而為相同之解釋。是以，行為人再施用毒品(含3犯以上)，若距最近一次因施用毒品經上述保安處分執行完畢釋放後或「附命緩起訴」並完成戒癮治療後已逾3年者，應不具備訴追條件，檢察官如對再犯之行為提起公訴，其起訴之程序即屬違背法律規定，法院應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，縱其間行為人曾因犯施用毒品罪經刑事處罰且未滿3年，然此因非屬上開規定之訴追條件，不生影響(下稱施用毒品案件，即指上述逾3年之施用毒品案件)。
再者，既然法院審判中之案件，均應依新法規定處理，業見前述，復依新法規定，不符合上述3年內再犯之施用第一級或第二級毒品案件，因不具備訴追條件，起訴之程序違背規定，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決，就新法施行時，尚在法院審判中之該類案件，依前開說明，即屬起訴後因法律修正之情事變更事由，致檢察官起訴欠缺訴追條件之情形，亦應依刑事訴訟法第303條第1款規定，為公訴不受理之判決。
四、109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第35條之1第2款後段固規定：「依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」，此所稱「依修正後規定應為不起訴處分」者究指何意，就法條文字本身而言，尚有疑義，蓋案件既經檢察官起訴繫屬於法院，當無所謂「應為不起訴處分」之問題。而觀以該條款立法理由謂：「若該等案件於修正施行前已繫屬於法院或少年法院(地方法院少年法庭)者，為求程序之經濟，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者或強制戒治期滿後，應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。」等旨，顯係欲透過立法理由說明之方式，解釋上述「依修正後規定應為不起訴處分」之文義，並由法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，替代同條例第20條第1項、第2項所定應由檢察官提出聲請之觀察、勒戒或強制戒治程序。此一立法理由說明，雖應予尊重，並得據為解釋法律條文之參考資料之一，但立法理由究竟非法律條文本身，應不具法條條文之拘束力。且查：
㈠檢察官起訴被告施用毒品犯罪之刑事訴訟程序，係為確定
國家對該被告具體刑罰權之有無及其範圍之程序，與檢察官聲請觀察、勒戒或強制戒治程序之目的，係在治療、戒除行為人毒癮，顯不相同，檢察官原係以起訴方式請求法院審判被告之犯罪，茲因法律修正之情事變更事由，檢察官起訴已屬違背法律規定，法院如何能在「不告不理」之訴訟法基本原則前提下，依「職權」為顯具剝奪人身自由性質之觀察、勒戒或強制戒治裁定？若立法者確有意以立法方式將刑事訴訟之審判程序轉換為觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序，並要求法院依「職權」為之，因事涉人身自由，自應以法律條文本身為明文之規定(中央法規標準法第5條第2款規定參考)。
㈡現行毒品危害防制條例為給予施用毒品者戒毒自新之機會，
對於進入司法程序之戒癮治療方式，採取「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制，其目的在給予施用毒品者戒毒自新機會，並由檢察官依施用者具體之施用情形及其他相關情事，裁量決定採取何種戒癮治療方式為適當(見冋條例第24條第1項之用語)，此見同條例第20條第1項、第2項、第24條第1項規定自明，此係法律條文明文規定賦與檢察官之裁量權，就具體聲請觀察、勒戒之案件，檢察官決定對施用者採取「觀察、勒戒或強制戒治」程序而向法院提出為觀察勒戒裁定之聲請，法院固得就檢察官此一裁量權之行使有無違背法令、事實認定錯誤、其裁量有無重大明顯瑕疵等情事為審查，而為准否之裁定，但法院尚不能「越俎代庖」逕命檢察官應為如何之處分。上述立法理由認法院應依職權逕為觀察、勒戒等裁定，不僅與法條明文規定之現制相齟齬，且剝奪法律明文規定所賦與檢察官裁量權之行使，且使職司審理裁判權限之法院成為上開觀察、勒戒及可能之強制戒治程序之發動者兼裁判者，於法理上實有不當。
㈢或謂：87年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第20條第
1項、第2項規定新增該次修法前所無之觀察、勒戒及強制戒治之程序，雖當時法律亦規定法院係依檢察官之聲請而為裁定(另見同日公布施行之觀察勒戒處分執行條例第3條第1項)，惟該次修正之同條例第35條第2款亦規定：「本條例修正施行前繫屬之案件，除有刑法第2條第1項但書之情形外，於修正施行後，依左列規定處理之︰…審判中之案件，由法院或少年法庭依修正後規定處理之；依修正後規定應為不起訴之處分者，法院應為免刑之判決。」就當時審判中之案件，實務上即係以法院依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定，92年7月9日修正公布之同條例第35條第3款、第4款亦為相同之規定，本次修正之同條例第35條之1第2款規定既係仿該次修正條文所定，應意在遵行舊制，應無疑問。然現行毒品危害防制條例第24條所定之「附命緩起訴」戒癮治療之程序，為該條於97年4月30日修正公布時所增訂(自公布後6個月施行)，其目的在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，乃87年及92年修法時所無者(刑事訴訟法第253條之2等條文所規定之緩起訴制度，係於該法91年2月8日修正時所增訂，亦係87年間毒品危害防制條例修正時所無之制度)，本次修正之同條例第24條第2項並將原條文：「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴。」修正為「前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應繼續偵查或起訴。」即縱使在撤銷緩起訴處分之情形下，仍賦與檢察官依個案具體情況，決定係機構內之處遇方式(即聲請觀察、勒戒及強制戒治程序)、機構外之處遇方式(如為不同條件或期限之緩起訴處分)或起訴，而非僅起訴或聲請聲請觀察、勒戒(強制戒治)之選項而已。本次修正之同條例第24條第3項並增訂：「檢察官依刑事訴訟法第253條之2第1項第6款規定為緩起訴處分前，應徵詢醫療機構之意見；必要時，並得徵詢其他相關機關(構)之意見。」雖然本次修正之同條例第24條因行政院尚未依同條例第36條規定定其施行日期，致時至今日尚未生效施行，惟由上述修法歷程，更可看出現今毒品危害防制條例對施用毒品者欲貫徹「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」雙軌制並重之法律本旨，與87年間乃至於92年間毒品危害防制條例規定，對施用毒品者戒癮治療處遇方式僅有「觀察、勒戒或強制戒治」一途所持之過去的立法思維，已不可同日而語，在法條條文無明文規定之情形下，過去司法實務之實踐，不符合現今毒品危害防制條例之立法精神，亦不足以憑解釋現行法運作方式之依據。
㈣前述立法理由雖以「為求程序之經濟」為由，然由修正後毒
品危害防制條例第20條、第24條之前述規定觀之，此次修法係以施用毒品者具有「病患性犯人」之特質為出發點，著重在使毒品施用者獲得有利於戒除毒品之適當處遇，程序經濟要非此次修法應重視之因素，否則當不會有上述第24條之修正。況審判中之施用毒品案件，既應依修正後規定處理，則先前之審判程序乃至於第一、二審判決，日後均可能會失其存在之意義，如此，如何能謂程序經濟，但法律仍明文規定應依修正後規定處理，即是期望審判中之該類案件，同樣有修正後法律規定之適用，以符合新法之修法意旨。法院對審判中之施用毒品案件，以前開刑事訴訟法規定為不受理判決，檢察官即可立刻依新法於「觀察、勒戒或強制戒治」及「附命緩起訴」二者間為適當之裁量，與目前仍在檢察官偵查中之案件為相同之處理，如此正可澈底貫徹修正新法之本意，在程序上亦無何值得重視之不經濟問題。至於修正後之毒品危害防制條例第24條迄今未施行，乃相關主管機關之延宕，當不能作為沿襲舊制之理由。再者，如依前述立法理由所載，法院應依職權為觀察、勒戒裁定，則對業經第一審判決罪刑之施用毒品案件之被告而言，第二審法院就必須在有第一審法院科刑判決存在之情況下，為被告觀察、勒戒之裁定，日後或進而須依職權為強制戒治之裁定，於執行中，被告認為原第一審判決對其較有利，撤回第二審上訴(撤回上訴係屬被告訴訟自主之權利，如欲剝奪、限制之，依中央法規標準法第5條第2款規定，應以法律條文明確規定，不能用法院判決以擬制之解釋方式為之)，使尚存在之第一審罪刑判決確定(我國刑事訴訟法現制並無先得撤銷原判決再審理或調查之中間判決程序)，此時即必須釋放被告，似此情形，被告既未獲得新法所欲之戒除毒品之適當完全之處遇，且使法院依職權所為之相關裁定，立於尷尬之處境，雖然對其先前執行之觀察、勒戒乃至於強制戒治處分，日後或有折抵刑期之可能，然究非正辦。又已執行處分之期間合計若逾第一審判處之刑期，則如何處理？對此，雖有謂刑罰與保安處分不同，但在刑事訴訟法第370條之適用上，學說及司法實務皆有相異之見解，如被告為自己利益對第一審罪刑判決提起上訴，第二審法院改依職權為觀察、勒戒裁定進而為強制戒治裁定，其執行之總期間是否有不得逾第一審判決所宣告刑期之問題？若答案為否定，不僅變相損及被告上訴權，且有違正當法律程序保障之疑慮；若答案為肯定，則相關裁定(尤其是強制戒治裁定)是否應載明？此外，第一審判決係對被告為罪刑之宣告，若第二審逕依職權為被告觀察、勒戒裁定，乃至強制戒治裁定，這已完全變更檢察官起訴之目的，亦已非檢察官或被告上訴請求第二審法院審判請求撤銷改判之對象，就施用第一級毒品案件部分，被告固有抗告第三審法院之機會，但關於施用第二級毒品部分，依刑事訴訟法第405條之規定，不得抗告第三審法院，被告對此與原判決所宣告罪刑係完全不同性質之拘束人身自由之裁定，無法聲明不服，是否與憲法第16條保障人民訴訟權之意旨無違，殊值得存疑。
㈤防制毒品危害，維護國民身心健康，為毒品危害防制條例之
立法目的，其立法及刑事政策之憲法指導依據，源自憲法保障人民的最低生存權與國民健康，及憲法第157條、增修條文第10條第8項之社會福利國基本國策，所揭示國家應重視積極維護國民身心健康之國家義務。而本次修正之毒品危害防制條例第20條、第23條、第24條等條文中，有關對施用毒品之病患性犯人，所定由檢察官聲請法院為觀察、勒戒或強制戒治裁定之保安處分程序及檢察官為「附命緩起訴」之處遇措施，亦屬憲法誡命下，為保障人身自由、生存權、健康權等基本人權，由國家在資源許可之範圍內，積極維護國民身心健康之具體化作為，以善盡國家維護國民身心健康之最低限度保護義務。故本次修正毒品危害防制條例，旨在強化上開保安處分程序及「附命緩起訴」處遇措施與刑罰間之混合使用，使之相互輔助補充，依個案成癮程度與實際需求給予不同之處遇，整合檢察機關、法院及醫療、心理、觀護等專業機構與人員力量，採取多元處遇之刑事政策，透過立法形成，本於「適度縮減再犯年限，合理放寬觀察、勒戒使用時機及次數限制，再犯者並適度併用保安處分與刑罰」之司法改革國家政策方針，期能發揮積極維護國民身心健康之國家義務。法院於解釋、適用本次修正毒品危害防制條例時，基於權力分立，允宜尊重醫療專業及刑事政策，保障病患性施用毒品犯人之健康權，兼顧保護社會安全，恪遵正當法律程序及罪刑法定原則，確保法治國公平法院之具體實現(以上係參考最高法院109年台上字第4105號判決部分意旨）。
依此，「程序經濟」顯非法院於解釋、適用本次毒品危害防制條例修正條文所應考量之主要因素，當「程序經濟」與使毒品施用者獲得有利於戒除毒品適當處遇之理念相衝突時，前者即應退讓。是前述立法理由，單以「為求程序之經濟」為由，認法院對審判中之施用毒品案件應依職權為相關裁定，不僅理由不充分、不當，且應係該理由之撰寫者未能體察毒品危害防制條例之修法歷程、法律變遷及新法修法意旨，只知因循舊制，而未與時俱進，致其此部分理由與本次修法之精神完全背道而馳。且偵查中之案件與審判中之案件，其差別僅在於已起訴與否而已，既然無確定判決存在，無法之安定性原則之要求，復為貫徹本次修法之意旨，前開現行毒品危害防制條例第35條之1第1款及第2款前段乃明定，該條例施行前犯同條例第10條之罪之案件，於該條例施行後，不論案件在偵查中及審判中皆依修正後規定處理。而偵查中案件與審判中案件之施用毒品被告，其等健康權並無不同，在法律上本無為差別待遇之正當理由，更何況無法律條文拘束力之立法理由。對其等應擇聲請觀察、勒戒或強制戒治之保安處分程序或為「附命緩起訴」之處遇措施，法律條文既已明文由檢察官行使適當之裁量權以決定之，自無從憑理由顯屬不備之立法理由為法院應依「職權」為相關保安處分裁定之解釋。
㈥綜上，上揭非法律條文本身之立法理由，實有諸多法理上之
未盡合理、合適及實務上操作窒礙難行之處，尚不足以憑為解釋現行毒品危害防制條例第35條之1第2款後段規定之依據，而案件既經起訴即無「應為不起訴處分」之問題，則法院自應依該條款前段所定，對審判中施用毒品之案件，依修正後規定處理，逕為公訴不受理之判決。
五、經查：㈠被告因施用毒品之前案，經臺灣新竹地方法院92年度毒聲字
第694號裁定送觀察、勒戒，被告不服提起抗告，經本院92年度毒抗字第511號裁定抗告駁回確定，於92年10月3日入所執行觀察、勒戒，後認無繼續施用毒品之傾向，於92年10月29日執行完畢釋放出所，由臺灣新竹地方檢察署檢察官以92年度毒偵字第889號為不起訴處分確定。又於99年間再因施用毒品案件，經臺灣新竹地方檢察署檢察官以99年度毒偵字第413號為附命戒癮治療之緩起訴處分，於99年8月6日確定，緩起訴期間自99年8月6日起至101年8月5日止，因於緩起訴期間故意更犯有期徒刑以上刑之罪，經檢察官撤銷緩起訴處分，回復未為緩起訴處分前之狀態，戒癮治療均未完成等情，此有本院被告前案紀錄表在卷可參。
㈡本案被告施用第一、二級毒品行為時（即109年2月29日），
距其前案觀察、勒戒執行完畢（即92年10月29日），已逾3年，且被告本案犯罪時間係於109年7月15日毒品危害防制條例修正施行前，據前揭說明，檢察官應按修正後毒品危害防制條例第35條之1第1款規定，依修正後毒品危害防制條例第20條第3項規定處理，亦即應為觀察、勒戒之聲請，而非逕予起訴。檢察官前依修正前毒品危害防制條例規定提起公訴，起訴程序固未違背當時之規定，然依新修正毒品危害防制條例規定，本案已不得追訴，檢察官逕行起訴，其起訴程序即已違背規定，原審雖適用新法，但仍諭知被告有罪判決，自有未洽。檢察官上訴意旨稱原判決違反刑事訴訟法第378條規定，為有理由，惟稱應由法院依職權裁定觀察勒戒等處遇後再為免刑判決部分，則屬無據。本件係起訴程序違背規定，且法院無從替代檢察官為上開合目的性之裁量處遇，自應由本院將原判決撤銷，並諭知不受理判決，且不經言詞辯論為之。
六、駁回上訴（即施用第一、二級毒品罪之沒收銷燬宣告）部分㈠按沒收，除有特別規定者外，於裁判時並宣告之；違禁物或
專科沒收之物得單獨宣告沒收；刑法第38條第2項、第3項之物、第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，因事實上或法律上原因未能追訴犯罪行為人之犯罪或判決有罪者，得單獨宣告沒收；又查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，刑法第40條第2項、第3項及毒品危害防制條例第18條第1項前段分別定有明文。故依現行刑法關於沒收之規定，已具有獨立法律效果，而非僅屬從刑之性質。於被告應諭知不受理判決之情形，縱未能訴追犯罪行為人之犯罪或判決有罪，對違禁物及供被告犯罪所用之物，仍有於判決中併宣告沒收之適用。
㈡被告施用第一、二級毒品犯行，固經諭知不受理判決，惟扣
案之白色結晶1包（驗餘淨重0.026公克)，檢出甲基安非他命成分，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司毒品原物鑑定實驗室109年3月20日毒品證物鑑定分析報告1份在卷可稽（見109年度毒偵字第425卷第79頁），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依同條例第11條第2項規定，不得持有，屬違禁物甚明。本案被告持有第二級毒品甲基安非他命以供施用之行為，固因本案起訴程序違背規定而應為不受理之諭知，惟檢察官於起訴書既已載明聲請沒收銷燬扣案之第二級毒品甲基安他命1包，是該等扣案之第二級毒品，即應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，另含有海洛因成分之注射針筒4支（合計毛重9.788公克），依現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與該等包裝內含之各該第一級毒品視為一體，爰依前揭規定併予宣告沒收銷燬；至送驗耗費之該第一、二級毒品，既已滅失而不存在，自無於本案宣告沒收銷燬之必要。。
㈢原判決就沒收銷燬部分，為相同認定，即無違誤，無併予撤
銷改判之必要，應予駁回，以臻適法。據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第303條第1款、第307條，判決如主文。本案經檢察官黃嘉慧提起上訴。中華民國109年12月31日
刑事第十二庭審判長法官陳如玲
法官郭惠玲法官廖建瑜以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品罪部分不得上訴。
其餘部分如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官邵佩均中華民國110年1月5日