裁判字號：臺灣高雄地方法院109年訴字第293號民事判決
裁判日期：民國109年10月27日
裁判案由：返還定金
臺灣高雄地方法院民事判決109年度訴字第293號原告 陳美玉 被告 張雅惠 ( 張櫻禮 之繼承人)（CHANGYEAHUEI）被告 張國軒 (張櫻禮之繼承人)被告 張乃文 (張櫻禮之繼承人)上二人訴訟代理人 黃如流 律師訴訟代理人 黃宥維 律師上列當事人間返還定金事件，本院於民國109年10月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、被告張雅惠經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第286條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。又被告張櫻禮於審理中108年12月19日死亡(審訴卷第63頁)，原告聲明由其繼承人即被告張雅惠、張國軒、張乃文承受訴訟(其中繼承人 張崇誠 已於101年7月25日死亡而無繼承人，審訴卷第99頁)，被告到庭亦均表示無意見(本院卷第29頁背面)，且無聲明拋棄繼承或限定繼承事件，亦有臺灣高雄少年及家事法院109年2月7日函文可參(審訴卷第131頁)；先為說明。
二、原告主張：㈠原告經人介紹於108年5月21日玉張櫻禮經營的中華藝廊玉
石山房國畫室選購畫作，張櫻禮出售「 張大千 小人物」畫作（下稱系爭畫作）8幅，並稱為張大千真跡，價金新臺幣（下同）100萬元，原告依約定支付定金40萬元拿取其2幅畫作，惟經鑑定非張大千真跡，張櫻禮所為構成民法第354條物之瑕疵擔保責任；原告並得以張櫻禮所為構成詐欺，依民法第92條、93條規定撤銷買賣所為意思表示；張櫻禮所收取之定金40萬元應予返還。
㈡張櫻禮已於108年12月19日死亡，被告三人為其繼承人依法
應聲明承受訴訟。並應依民法第249條第3款規定加倍返還原告80萬元。
聲明：㈠被告應給付原告80萬元及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
三、被告方面：㈠被告張國軒、張乃文以：原告經人介紹於108年5月21日到
張櫻禮經營的中華藝廊玉石山房國畫室購買畫作8幅，價金
100萬元，雙方約定如鑑定不符即另以其他畫作更換。原告先支付40萬元取走其中2幅，原告主張送鑑定非張大千本人真跡，但未提出任何鑑定證明。
㈡原告以同一事實與理由，對張櫻禮提出詐欺刑事告訴，經臺
灣高雄地方檢察署108年度偵字第15706號認定原告並無證據證明系爭畫作係屬膺品，且張櫻禮主觀上亦乏詐欺意圖，對張櫻禮為不起訴處分確定。民法第249條各款之適用，以當事人未另有其他約定為要件，倘當事人間另有約定，即應依其約定辦理，無上開條文適用餘地，系爭畫作縱非張大千真跡，兩造已另有約定，原告僅得請求更換其他畫作，有原證2之收款字條及上開不起訴處分書可參等語。
聲明：㈠原告之訴駁回。㈡願供擔保，請准宣告免為假執行。
㈢被告張雅惠經通知未提出書狀為任何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項及本件爭點(卷第73頁)：不爭執事項：
㈠原告經人介紹於108年5月21日玉張櫻禮經營的中華藝廊玉
石山房國畫室選購畫作，張櫻禮出售「張大千小人物」畫作
8幅，價金共100萬元，原告已交付40萬元價金，並取走畫作2幅。
㈡張櫻禮於起訴後之108年2月19日死亡，其繼承人為張崇誠
、張雅惠、張國軒、張乃文，張崇誠已101年7月25日死亡而無繼承人，原告聲明應由張雅惠、張國軒、張乃文等三人承受訴訟(審訴卷第91-101頁、第121-123頁)，並已送達予被告。張櫻禮、張崇誠之繼承人均未聲明拋棄繼承或限定繼承，有臺灣高雄及少年家事法院109年2月7日高少家字第1090002818號函文可參(審訴卷第131頁)。
㈢原告以上開事由對張櫻禮提出詐欺刑事告訴，經臺灣高雄地
方檢察署檢察官以108年度偵字第15706號為不起訴處分確定(審訴卷第27-29頁)。
本件爭點：
㈠原告主張張櫻禮出賣系爭畫作構成民法第354條物之瑕疵擔
保責任，原告另以以張櫻禮所為構成詐欺，依民法第92條、93條規定撤銷買賣所為意思表示，撤銷後張櫻禮所收取之定金應予返還，有無理由。
㈡原告並依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還原告80萬元，有無理由。
五、本院的判斷：㈠原告提出向張櫻禮買受系爭畫作時書立中華藝廊玉石山房國
畫室之買賣摘要上載「張大千小人物8件」定金40萬元取走
2件，餘款60萬元，並於其上附註「如鑑定不對可另換」等字樣，有原告提出之紙本摘要為證(審訴卷第25頁)，原告並於偵查中自陳該紙張為交易當天簽的，上面文字是兩造談好條件所寫的，紙張上的 吳瑞麟 及附註「如鑑定不對可另換」是介紹人吳瑞麟寫的；且證人吳瑞麟於偵查中亦自陳事後被告有要讓原告換圖；是原告於買受系爭畫作時，顯已同意如事後經鑑定並非張大千真跡時，可替換其他等價畫作，堪認張櫻禮並未保證絕對為張大千真跡，否則即不用加註可另換字樣，已難認為原告事後將系爭畫作經送鑑定如非張大千真跡時即可主張張櫻禮應負買賣瑕疵擔保責任，亦難認定張櫻禮有何詐欺犯行；原告主張已無理由。
㈡況原告自陳無法提出系爭二幅畫作並非張大千真跡之證明(
本院卷第29頁背面筆錄)，原告顯然就其主張非張大千真跡畫作部分，亦未能舉證證明以實其說；原告主張即無理由而應予駁回。
㈢依上說明，原告不能證明張櫻禮出賣系爭畫作有何可歸責之
事由以至契約不能履行，原告依依民法第249條第3款規定，請求被告加倍返還原告80萬元，亦無理由而不應准許。
六、是原告主張張櫻禮出賣系爭畫作構成民法第354條物之瑕疵擔保責任，及主張張櫻禮所為構成詐欺，依民法第92條、93條規定撤銷買賣所為意思表示，撤銷後張櫻禮所收取之定金應予返還；及另依民法第249條第3款規定，請求被告等人基於張櫻禮繼承人身分，應加倍返還原告80萬元，均無理由而應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請亦無理由而應併予駁回。
七、本件因事證已臻明確，兩造其餘主張陳述併所提之證據，經核對判決結果均不生影響，不再一一論述，附此說明。
八、據上論結：本件原告之訴為無理由。因此判決如主文。訴訟費用由敗訴的原告負擔。
中華民國109年10月27日
民事第一庭法官林玉心以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國109年10月27日
書記官李月君