裁判字號：臺灣士林地方法院96年訴字第41號民事判決
裁判日期：民國97年04月29日
裁判案由：損害賠償等
臺灣士林地方法院民事判決96年度訴字第41號原告即反訴被告丙○○訴訟代理人 藍健瑋 律師
陳建瑜 律師 連元龍 律師輔佐人丁○○被告即反訴原告乙○訴訟代理人 李振生 律師
甲○○上列當事人間請求損害賠償等事件，本院於民國97年4月15日言詞辯論終結，判決如下：
主文於原告將如附表所示不動產所有權移轉登記與被告，暨會同兆豐國際商業銀行股份有限公司塗銷於民國九十五年九月二十一日登記、士林字第二八二一五０號收件、於如附表所示不動產所設定之本金最高限額新臺幣壹仟零捌萬元抵押權登記之同時，被告應給付原告新臺幣壹佰玖拾萬元及自民國九十五年八月二十九日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告應給付原告新臺幣參拾萬元。
原告其餘之訴駁回。
反訴及假執行之聲請均駁回。
本訴訴訟費用新臺幣貳拾伍萬玖仟壹佰柒拾伍元由被告負擔十分之六即新臺幣壹拾伍萬伍仟伍佰零伍元，餘由原告負擔。
反訴費用新臺幣柒萬陸仟貳佰肆拾元由反訴原告負擔。
本判決第一項、第二項於原告以新臺幣柒拾肆萬元供擔保後，得假執行，但被告如以新臺幣貳佰貳拾萬元為原告預供擔保得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
甲、程序部分：
一、本訴部分：按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第3款定有明文。本件原告起訴時訴之聲明為「㈠被告應給付原告新臺幣190萬元及自民國95年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，並應給付原告190萬元之損害賠償。㈡被告應給付原告如附表所示之費用56,104元。
㈢願供擔保請准宣告假執行。」嗣於訴訟進行中，撤回訴之聲明第2項，變更聲明為「㈠被告應給付原告190萬元及自95年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，並應給付原告190萬元之損害賠償。㈡願供擔保請准宣告假執行。
」，核屬減縮應受判決事項之聲明，揆之前開規定，自應准許。
乙、實體部分：
壹、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告於95年8月15日向被告購買如附表所示之土地及建物（下稱系爭房地），約定買賣總價為950萬元，原告於契約簽訂時支付95萬元，於95年8月29日給付備證用印款95萬元，共計已給付190萬元，約定尾款760萬元則於產權登記後由原告代償被告銀行貸款。嗣原告經輾轉得知系爭建物陽台外推之女兒牆及廚房後陽台上方均有漏水情事，並與前任房客確認滲漏水地點後，被告始承認系爭建物曾於95年6、7月間修復。原告就系爭交易糾紛曾於96年10月18日向士林調解委員會聲請調解，經調解委員建議鑑定系爭建物修復之價金，再以折抵房屋價款之方式處理。於鑑價過程中，原告又發現系爭建物2間浴室、客廳上方天花板存有嚴重鋼筋外露、斷裂狀況。而被告所稱修復，亦僅是將漏水表面做簡單處理及粉刷，施以木板遮掩，木板上之夾層亦已發霉、腐爛，甚至牆上有顯著壁癌及龜裂情況。嗣經調解委員建議請專業單位檢測系爭建物氯離子含量及拆除天花板勘驗，經拆除系爭建物客廳天花板局部（約50公分×50公分）後，發現多處鋼筋外露之情事，且原告委請訴外人桂田土木技師事務所材料實驗室檢測結果，系爭建物氯離子含量竟超出國家標準值數十倍，而只要氯離子含量過高，必然造成鋼筋腐蝕，對建物造成重大影響。依該不動產買賣契約書第10條第5款規定：「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。」，第13條第5款後段規定：「…如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內，另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償。」系爭建物既有氯離子含量過高、滲漏水、鋼筋外露、斷裂等瑕疵，原告自得依民法第359條、360條之規定，暨系爭買賣合約書第10條、第13條之約定，解除系爭買賣契約，並請求違約之損害賠償。
再系爭不動產買賣契約書之附件「標的物現況說明書」項次
9即「建物現況是否有滲漏水情形」，項次21即「是否現有或曾有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」，被告代理人 陳美琴 均勾選「否」，並於其末親筆簽名用印確認無誤，其於交易過程中未盡告知之責，於簽約時隱匿系爭建物滲漏水、鋼筋外露等重要交易訊息，使原告陷於錯誤而訂定系爭買賣契約，原告亦得依據民法第92條第1項規定，以受詐欺為由撤銷系爭買賣契約。爰請求被告返還已付價金190萬元及給付違約金190萬元等語。並聲明：㈠被告應給付原告190萬元及自95年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，並應給付原告190萬元之損害賠償。㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、被告以下列情詞置辯，並聲明：㈠原告之訴及其假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
㈠依系爭不動產買賣契約書第5條約定：「本買賣標的物於交
屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。」，可見須足以影響結構安全，始能構成系爭買賣標的之瑕疵。反之，如房屋之瑕疵不足以影響結構安全，即不能認為物之瑕疵。而系爭房屋並無影響結構安全之瑕疵，茲分述如下：
⒈系爭房屋並非海砂屋：⑴依系爭買賣契約書第14條第2項有
關混凝土氯離子含量檢測約定，該項約定開宗明義記載：「混凝土氯離子檢測約定（本條僅適用建築完成日期在民國70年1月1日以後之建物）」。依此約定，房屋建築完成日期在70年1月1日以後，始需依該項第1款約定方法及國家標準作混凝土氯離子檢測。而系爭房屋於65年12月30日建築完成，係屬建築完成日期在70年1月1日以前之建物。依上約定，本無需作混凝土氯離子檢測，即無該條第2項第1款「87年6月25日以前者為0.6kg/m3以上；該日期以後為0.3kg/m3以上」之適用。混凝土氯離子檢測國家標準，自與系爭房屋無關。⑵系爭房屋混凝土氯離子與國家標準相近，並非海砂屋：依「建築技術規則」之「建築物耐震設計規範及解說」，建築物設計以使用期50年為基準。系爭房屋於65年建造完成，至今已逾30年，房屋隨使用年限之增加而老舊為自然現象。經原告聲請鑑定系爭房屋混凝土氯離子是否符合國家標準，台灣省土木技師公會在系爭房屋混凝土取樣6個試體，其中5個試體氯離子含量與83年7月22日國家標準0.6kg/m3相接近，由此可見系爭房屋雖歷經30多年環境影響，其氯離子含量與國家標準仍相接近，實屬難能可貴，自非原告所謂海砂屋。⑶系爭大樓屋齡已近30年，一般海砂屋壽命不過十年左右，如為海沙屋，早有混凝土大塊掉落現象。又氯離子可分成固結型和游離型兩類，會危害鋼筋的是游離型氯離子，此所以臺北市政府制訂之命令，或不動產公司之文件皆提醒購屋者如有 白華 、 析晶 、混凝土剝落、油漆剝落等現象，才有必要檢測氯離子含量。系爭房屋並無上述現象，連油漆都未曾剝落，絕非海砂屋。⑷系爭房屋鋼筋並無腐蝕情形，亦無造成結構安全之虞：臺灣省土木技師公會在系爭房屋就鋼筋檢測共取樣9個檢測點，其中8個檢測點鋼筋無腐蝕（見鑑定報告表二及結論一）。由此可見系爭房屋鋼筋並無因氯離子分解而腐蝕之現象，堅固如新，無損功能。又該鑑定報告雖一個試體氯離子較國家標準稍高，一個檢測點鋼筋有輕度腐蝕現象。惟鑑定報告指出上述情形影響輕微，並評估鑑定標的物並無因氯離子含量之因素所造成結構安全之虞。由此可見，系爭房屋並無結構安全之瑕疵。
⒉原告所指鋼筋外露係位於浴室上方樓板，為該大樓建造後之
原貌。該外露鋼筋雖因年久風化而生銹，並不嚴重。且該樓板並非樑、柱結構部分，雖歷經多次強烈地震，仍安然無恙，足證該鋼筋外露並不影結構及居住之安全，即不構成上述約定物之瑕疵。
⒊系爭房屋陽台於簽約前已經維修並無漏水，是原告主張陽台漏水並非事實。
㈡系爭房屋並無買賣契約書約定之瑕疵，已如上述，其價值及
效用自不受影響，即無上述民法第354條規定滅失或減少其價值，或滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。退而言之，縱令系爭房屋有原告主張之瑕疵，該瑕疵亦不影響大樓或房屋結構及居住安全，對系爭房屋之價值及效用影響輕微，其減少之程度實無關重要，依上說明，該瑕疵亦不得視為瑕疵。由此可見系爭房屋亦無民法第354條規定物之瑕疵。
㈢系爭房屋既無買賣契約書約定之瑕疵，亦無民法第354條規
定物之瑕疵，原告即無買賣契約第10條、第13條約定及民法第359條、360條規定解除契約之原因，自不得隨意解除系爭買賣契約，其解除契約不生效力。
㈣又被告業於95年9月21日移轉不動產所有權與原告，無法再
使用系爭房地或轉賣他人，又要支付水電費、銀行貸款、管理費，縱令原告得解除契約，則因其已取得所有權，且如有瑕疵其程度亦屬輕微，並不影響結構或居住之安全，原告解除契約亦顯失公平，自不得為之。
㈤系爭房屋裝潢係前手所施作，被告並不知鋼筋外露情事，原
告於簽約前曾至現場檢視系爭房屋，被告並未為任何保證或故意示以不實之事，原告檢視後認為滿意而簽訂買賣契約自不能以自然耗損之現象吹毛求疵指為瑕疵。又原告就被詐欺之事實亦未舉證以實其說，即不能藉詞被詐欺而撤銷其意思表示。
㈥如鈞院認原告有權解除系爭買賣契約，被告亦主張同時履行
抗辯，於准解除契約回復原狀同時，請求原告應同時「將坐落臺北市○○區○○段3小段第160地號建面積0.1057公頃及同段第161地號建面積0.0015公頃、持分各10000分之18
0土地，暨地上建號30618號臺北市○○○路○段○○○巷○○號5樓七層ＲＣ造五層面積86.94平方公尺陽台9.28平方公尺房屋所有權移轉登記與被告；原告應會同兆豐國際商業銀行股份有限公司塗銷於95年9月21日登記士林字第282150號收件就上述土地及房屋設定本金最高限額10,080,000元之抵押權登記」。
貳、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：系爭房屋並無瑕疵，反訴被告自無解除契約之原因，其解除契約不生效力。依買賣契約約定價金給付時間為簽約時給付95萬元，95年8月29日給付95萬元，尾款760萬元於產權登記後由反訴被告代償反訴原告銀行貸款。反訴原告業於95年9月21日將系爭不動產所有權移轉登記與反訴被告，反訴被告除給付190萬元外，迄不給付尾款76
0萬元。依前開約定及民法第345條規定反訴被告即應給付該尾款760萬元。又依系爭買賣契約書第13條第2項約定：
「甲方（即反訴被告）若有遲延給付購屋款之情形，應賠償乙方（即反訴原告）自應付之日起，按已付買賣價款每日千分之壹計算之違約金至甲方完全給付時為止。」依此約定反訴原告自得請求反訴被告自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按190萬元每日千分之壹計算之違約金等語，並聲明：㈠反訴被告應給付反訴原告760萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按190萬元每日千分之一計算之違約金。
㈡願供擔保請准宣告假執行。
二、反訴被告則以：系爭建物有氯離子含量過高、前後陽台滲漏水、浴室及客廳天花板鋼筋外露、斷裂等瑕疵，反訴被告業已解除契約，且反訴原告於簽約時隱匿系爭建物有滲漏水、鋼筋外露之情事，使反訴被告陷於錯誤而簽訂系爭買賣契約，反訴被告自得撤銷受詐欺而為之意思表示等語資為抗辯，並聲明：反訴駁回，如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
參、兩造不爭執事項㈠兩造於95年8月15日就系爭房地簽訂如本院卷第23-27頁所
示之不動產買賣契約書，約定買賣總價為950萬元，於本契約簽訂時，支付95萬元，於95年8月29日給付備證用印款95萬元，尾款760萬元於產權登記後由原告代償被告銀行貸款。前開買賣契約書第13條第2款約定：「甲方（即原告）若有遲延給付購屋款之情形，應賠償乙方自應付之日起，按已付買賣價款每日千分之一計算之違約金至甲方完全給付時為止。如甲方毀約不買或有其他違約情事時，乙方於解除本契約後得沒收甲方已給付之全部款項，惟已過戶於甲方名下之產權及移交甲方使用之不動產，甲方應無條件歸還乙方」。㈡原告業已簽發發票日為95年8月15日、票號DA0000000、金
額為45萬元、受款人為被告，禁止背書轉讓之支票一紙與被告，嗣於同月28日將50萬元存入中國國際商業銀行第00000000000帳號，戶名為乙○之備償專戶。次日又將95萬元存入同前開帳戶內。
㈢被告於95年9月21日將系爭不動產所有權移轉登記予原告，原告尚未給付尾款760萬元。
㈣原告於95年12月7日以如本院卷第53-54頁之存證信函主張解除系爭房地之買賣契約。
㈤系爭房屋之大樓建於65年間，為七層住宅大樓，每層6戶共42戶。系爭房屋為五樓之一戶。
肆、得心證之理由：本件原告主張系爭建物有氯離子含量過高、前後陽台滲漏水、浴室及客廳天花板鋼筋外露、斷裂之瑕疵，且被告於簽約時隱匿系爭建物有滲漏水、鋼筋外露之情事，原告受詐欺始簽訂系爭買賣契約之事實，為被告所否認，而以前開情詞置辯。是本件兩造之爭點，即在於㈠原告以系爭建物有⑴前後陽台滲漏水、⑵浴室、客廳上方鋼筋外露、斷裂、⑶氯離子含量過高之瑕疵，依民法第359條規定主張解除契約，有無理由？⒈系爭建物有無前後陽台滲漏水之情事？如有，是否影響結構安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？⒉系爭建物有無浴室、客廳上方鋼筋外露、斷裂之情事？如有，是否影響結構安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？⒊系爭建物有無氯離子含量過高之情事？如有，是否構成契約所約定之海砂屋？有無影響結構安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？⒋如前開爭點⒈或⒉或⒊為肯定，瑕疵是否輕微？原告主張解除契約是否顯失公平？㈡原告以系爭建物有⑴前後陽台滲漏水、⑵浴室、客廳上方鋼筋外露、斷裂，主張被詐欺，而撤銷系爭買賣契約，有無理由？⒈系爭建物有無前後陽台滲漏水之情事？如有，被告是否明知而欺瞞原告？⒉系爭建物有無浴室、客廳上方鋼筋外露、斷裂之情事？如有，被告是否明知而欺瞞原告？㈢如前開爭點㈠為肯定，原告請求被告返還190萬元之價金有無理由？㈣如前開爭點㈠為肯定，原告請求被告給付
190萬元之損害賠償金有無理由？㈤如前開爭點㈠或㈡為肯定，被告得否主張同時履行抗辯，請求原告將系爭不動產95年9月21日所設定之本金最高限額抵押權塗銷及系爭不動產所有權移轉登記與被告？㈥如前開爭點㈠㈡為否定，被告請求原告給付尾款760萬元及按190萬元每日千分之一計算之違約金，有無理由？茲分述如下：
㈠原告以系爭建物有⑴前後陽台滲漏水、⑵浴室、客廳上方鋼
筋外露、斷裂、⑶氯離子含量過高之瑕疵，依民法第359條規定主張解除契約，有無理由？⒈系爭建物有無前後陽台滲漏水之情事？如有，是否影響結構
安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文，本件原告主張系爭房屋前後陽台滲漏水之事實，既為被告所否認，即應由原告就此有利於己之事實負擔舉證責任。經查：系爭陽台外推部分雖曾發生滲漏水，但業經被告僱工修復，有被告提出之95年8月7日保固書1件在卷可稽（本院卷一第78頁），而經本院至現場勘驗後陽台外推部分之天花板內部，雖有油漆剝落及木頭濕氣浸潤之痕跡，後陽台部分雖有油漆剝落之痕跡，有本院97年3月17日勘驗筆錄1件及照片11張在卷可稽（本院卷二第37、38、61-66、76頁），然現場未見水滴滴漏之情情，而系爭陽台後推部分，既曾於95年8月間發生滲漏水，是其混凝土於當時應已吸附相當水氣，則漏水縱經修復，因混凝土所吸附之水氣尚需經相當時日始能釋出蒸發，在水氣漸行釋出之時，自可能造成油漆再度剝落，而前開木頭遭濕氣浸潤之痕，亦無法判斷係前次漏水所造成之舊痕或係新痕，再後陽台天花板之油漆剝落係因滲漏水所致或係空氣中濕氣造成，其原因不明，是難遽認系爭建物前後陽台確有滲漏水之情事。
⒉系爭建物有無浴室、客廳上方鋼筋外露、斷裂之情事？如有
，是否影響結構安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？⑴經本院至現場勘驗系爭建物客廳天花板內部，有水泥剝落、
鋼筋外露之情形，客廳旁之浴室天花板，則有大塊水泥剝落、鋼筋外露之情形，主臥室之浴室天花板，亦有大塊水泥剝落、鋼筋生鏽、外露、鏽蝕之情形，有本院97年3月17日勘驗筆錄1件及照片22張在卷可稽（本院卷二第37、38、58-6
0、66-75頁），是系爭建物顯有浴室、客廳上方鋼筋外露之情事。
⑵按物之出賣人對於買受人，應擔保其物依第373條之規定危
險移轉於買受人時無滅失或減少其價值之瑕疵，亦無滅失或減少其通常效用或契約預定效用之瑕疵。但減少之程度，無關重要者，不得視為瑕疵。民法第354條第1項定有明文。
次按所謂物之瑕疵係指存在於物之缺點而言。凡依通常交易觀念，或依當事人之決定，認為物應具備之價值、效用或品質而不具備者，即為物有瑕疵，最高法院73年度台上字第1173號判例可資參照。而系爭不動產買賣契約書第5條雖約定：「本買賣標的物於交屋前如有存在物之瑕疵（例如：滲漏水、海砂屋、輻射屋…等或其他影響結構安全之瑕疵）時，除本契約另有約定外，乙方應負瑕疵擔保責任。」，該條約定僅就瑕疵之態樣予以例示，並非限制影響結構安全者始得視為瑕疵，否則，「兇宅」與結構安全無關，然在交易習慣上何以仍被視為重大瑕疵？是不論是否影響結構安全，如欠缺房屋應具備之價值、效用或品質，即屬房屋有瑕疵。而系爭建物既有鋼筋外露之情事，顯與一般人在通常交易觀念中認為房屋至少應具備混凝土堅固及鋼筋完整包覆等品質不符，應認已欠缺房屋應具備之品質，而構成物之瑕疵。
⒊系爭建物有無氯離子含量過高之情事？如有，是否構成契約
所約定之海砂屋？有無影響結構安全？如未影響結構安全，是否構成物之瑕疵？⑴依系爭不動產買賣契約書第14條：其他約定，第2項有關混
凝土氯離子檢測之約定，該項約定明載：「混凝土氯離子檢測約定（本條僅適用建築完成日期在70年1月1日以後之建物）」。是依此約定，建築完成日期在70年1月1日以後之房屋，始適用該條文得逕以混凝土含量高於國家標準值作為逕行解除契約之依據。系爭建物係於65年12月30日建築完成，有建物登記謄本1件在卷可稽，是原告自不得逕以該條約定作為解除契約之依據，應先敘明。
⑵所謂「海砂屋」並無明確之定義及標準，而混凝土組成材料
包含水、水泥、砂、石子和摻料。混凝土內氯離子來源，除了從組成材料外，另一項是從混凝土所暴露環境中，經由滲透或擴散的機制，穿越混凝土表面、內部可透水孔隙和混凝土病變處如裂縫、蜂窩、冷縫等缺陷處進入。故氯離子的來源是多重管道，而不只經由誤用或濫用海砂一個來源。因此，「海砂屋」可以說是含氯離子或高量氯離子建築物的一個特例，兩者之間並不相等也不一樣，應先敘明。又氯離子可分為固結型及游離型二類，固結型氯離子不易溶於水，安定性高不易產生對混凝土內之鋼筋危害，游離型氯離子可藉混凝土內孔隙水氣遊走與鋼筋結合產生氧化亞鐵，而分解出鐵離子形成鋼筋腐蝕現象，因此，鋼筋保護層、濕氣環境及水溶性氯離子含量是影響鋼筋腐蝕之三要素。但現有抽取混凝土粉末檢驗之法，因總量中也包含固結型氯離子，故無法測出游離型的氯離子真正含量，故氯離子含量高於國家標準之建物，未必即為造成鋼筋腐蝕、有礙結構安全之「海砂屋」。經本院委請臺灣省土木技師公會鑑定，依該公會於96年9月10日（96）省土技字第5718號函附之鑑定報告書所示：「經以電位滴定法檢測氯離子含量，在系爭建物混凝土取樣6個試體，其中5個試體氯離子含量介於0.53kg/m3～0.82kg/m3，與83年7月22日國家標準0.6kg/m3相接近，其中客廳樑試體氯離子含量1.17kg/m3稍高。然經其以「鋼筋混凝土陰極防蝕技術」檢測鋼筋腐蝕速率，在系爭房屋就鋼筋檢測共取樣9個檢測點，其中8個檢測點鋼筋無腐蝕，1個檢測點輕度腐蝕現象，依『建築技術規則』之『建築物耐震設計規範及解說』，建築物設計以使用期50年為基準（見鑑定報告第5頁結構安全評估）。系爭建物於65年建造完成，至今已逾30年，從本次之檢測結果氯離子含量與83年7月22日國家標準0.6㎏/m3相近或稍高。經檢測結果顯示鋼筋腐蝕程度方面，多數無腐蝕現象或少數有輕度腐蝕現象，腐蝕速率介於0.00037～0.00134mm/year（即腐蝕1mm鋼筋厚度需時約700年以上），影響輕微，系爭建物主要結構樑柱檢測點顯示鋼筋保護層介於36～58mm（短向），與規範值38mm以上相接近，且系爭建物不處於富有濕氣之環境中，故系爭建物並無因氯離子含量之因素所造成結構安全之虞。並建議如下：非屬主要結構如樓版、牆等如因保護層不足，因致保護層破損或即將脫落，可將保護層敲除再將鋼筋刷除鐵銹後，以高配比水泥砂漿摻和海菜粉重新粉刷至少1.5公分厚，即可阻斷水氣侵入混凝土達到保護鋼筋之目的。」，是系爭建物氯離子含量雖與83年7月22日國家標準0.6㎏/m3相近或稍高，但不致影響結構安全，自非俗稱之海砂屋。
⑶在83年7月22日公佈管制規範前，氯離子若是來自混凝土材
料系統，並無總量之管制規定，而系爭建物係於65年間建造，且無因氯離子含量因素所造成結構安全之虞，已如前述，自不得以系爭建物氯離子含量與83年7月22日國家標準0.6㎏/m3相近或稍高即認構成物之瑕疵。
⒋如前開爭點⒈或⒉或⒊為肯定，瑕疵是否輕微？原告主張解
除契約是否顯失公平？系爭建物確有鋼筋外露之瑕疵，而鋼筋外露之情況非屬局部，涵蓋客廳及浴室天花板，依交易習慣，自難認為輕微。而被告曾於95年8月間修復滲漏水，惟系爭「標的物現況說明書」中有關「是否曾在產權持有期間修復滲漏水」欄位中卻有意不勾選，系爭建物有鋼筋外露之情事，然系爭「標的物現況說明書」中有關「是否現有或曾有鋼筋外露或水泥塊剝落之情事」等欄位中卻勾選「否」，此說明書業經被告之代理人陳美琴簽名確認，其效力自及於被告本人。按賣方是否曾在產權持有期間修復滲漏水以及系爭房屋是否現有或曾有鋼筋外露或水泥剝落等情事，既在標的物現況說明書中分別獨立列為勾選項目，足見在通常交易過程中，實屬足以左右買方購買意願之重要事項，而原告亦確實根據該說明書內容而決定購買系爭房屋，被告應有據實陳述及查明義務，不可未予查明即逕自勾選，嗣後再予卸責。被告於交易過程中未盡其查明及據實陳述義務，其就房屋現況確有混凝土剝落、鋼筋外露之情事於訴訟進行中又矢口否認，足見兩造系爭買賣契約之信任基礎實已喪失，而系爭房屋被告尚未交付予原告，既仍在被告管領中，其利益、危險及相關費用依法應由被告負擔。再系爭房屋鄰近捷運站，地理位置良好且交通便利、環境清幽，以現今房市蓬勃之情況下，如被告將系爭房屋前開鋼筋外露之瑕疵予以修復後再予銷售，並誠實告知買受人，其出售價格未必劣於本件銷售價格，是本院認原告解除契約並無顯失公平之處。
㈡如前開爭點㈠為肯定，原告請求被告返還190萬元之價金有
無理由？⒈按買賣因物有瑕疵，而出賣人應負擔保之責者，買受人得解
除契約，民法第359條規定甚明。買受人此項解除權，為特殊的法定解除權，無待於催告出賣人先行修補瑕疵，即得行使。又有關瑕疵擔保之規定，原則上於危險移轉後，始有適用，但在危險移轉前，買受人已發覺其物有瑕疵，倘出賣人無法提出無瑕疵物，或擔保除去該瑕疵後給付，則買受人亦有拒絕受領瑕疵物之權利，並解除契約。再出賣人所負之權利或物的瑕疵擔保責任，係屬一種法定責任，不以出賣人對於瑕疵之發生，有故意或過失為必要。是無論系爭房屋是否在被告之產權持有期間裝修，亦無論被告是否具有故意過失，系爭房屋既有鋼筋外露之瑕疵，被告即應負瑕疵擔保責任。則原告於95年12月7日以如本院卷第53-54頁之存證信函解除系爭房地之買賣契約，為有理由，系爭買賣契約業經合法解除。
⒉按「契約解除時，當事人雙方回復原狀之義務，除法律另有
規定或契約另有訂定外，依左列之規定：二、受領之給付為金錢者，應附加自受領時起之利息償還之」，民法第259條第2款定有明文。是原告自得依前開規定請求被告返還其所支付之價金190萬元及自受領時即95年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息。
㈢如前開爭點㈠為肯定，原告請求被告給付190萬元之損害賠
償金有無理由？按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額，民法第250條定有明文。依系爭買賣契約書第13條第3項後段約定「如乙方毀約不賣或給付不能或不為給付或有其他違約情事時，甲方除得解除本契約外，乙方應於甲方通知解約日起三日內，立即將所收款項如數返還甲方，並於解約日起十日內另交付依原所收款項計算之金額予甲方，以為違約損害賠償」，是兩造係約定以原收款項計算之金額即190萬元作為違約損害賠償。惟按約定之違約金過高者，法院得依民法第252條規定予以酌減。契約當事人約定之違約金是否過高，應依一般客觀之事實、社會經濟狀況、當事人實際上所受損害及債務人如能如期履行債務時，債權人可享受之一切利益為衡量標準。本院審酌原告因履行契約已支出契稅、規費、代辦費49,242元，訴訟前進行協調、採證已支出之存證信函、郵資、檢測費、天花板、拆除費、照片沖洗費為6,862元，有存證信函、購買票品證明單、掛號郵件執據、桂田實驗室收費證明單據、收據、95年度契稅繳款書、預收費用證明單可證（本院卷一第14至22頁）、其為進行本件訴訟等開庭勞費支出，如系爭建物無瑕疵，原告得順利占有使用系爭建物之利益等一切情事，認兩造約定以已付價款即190萬元之違約金為過高，應酌減為30萬元為適當。
則原告得請求被告給付之違約金應為30萬元。
㈣如前開爭點㈠或㈡為肯定，被告得否主張同時履行抗辯，請
求原告將系爭不動產95年9月21日所設定之本金最高限額抵押權塗銷及系爭不動產所有權移轉登記與被告？按因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付，民法第264條第1項定有明文。次按契約解除，雙方互負回復原狀之義務，民法第259條定有明文，此項互負之義務，依同法第261條準用第264條之規定，於他方未為對待給付前，得拒絕自己之給付，最高法院44年度台上字第702號判例可資參照。查被告業於95年9月21日將系爭不動產所有權移轉登記予原告，而原告業已於95年9月21日登記設定以兆豐國際商業銀行股份有限公司為抵押權人、收件字號：士林字第282150號、存續期間自95年9月20日至
125年9月19日之本金最高限額10,080,000元抵押權，原告自有會同兆豐銀行塗銷前開抵押權設定登記及移轉所有權登記與被告之義務，該義務與被告返還價金之義務互為對待給付，被告自得主張同時履行抗辯。然原告違約金請求部分，非屬民法第259條所定回復原狀之義務，故與前開塗銷抵押權設定登記及移轉所有權登記義務，非互為對待給付，被告自不得行使同時履行抗辯。
㈤系爭買賣契約業經原告合法解除，原告自無給付尾款760萬
元之義務，則被告提起反訴請求原告給付760萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按190萬元每日千分之一計算之違約金，自屬無據，不應准許。
㈥本院認前開爭點㈠為肯定，原告已得行使瑕疵擔保請求權解
除系爭買賣契約，則前開爭點㈡已無加以審究之必要，附此敘明。
㈦從而，原告依據民法第359條、買賣契約書第13條第3項約
定，於原告將如附表所示不動產所有權移轉登記與被告暨會同兆豐國際商業銀行股份有限公司塗銷於95年9月21日登記、士林字第282150號收件、如附表所示之不動產所設定本金最高限額1,008萬元抵押權登記之同時，請求被告給付190萬元及自95年8月29日起至清償日止按年息5％計算之利息，暨請求被告給付30萬元之損害賠償，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。被告即反訴原告依據民法第345條、買賣契約書第13條第2項約定請求原告即反訴被告給付
760萬元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按年息5％計算之利息，並自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止按190萬元每日千分之一計算之違約金，為無理由，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
伍、本件兩造陳明願供擔保請准宣告及免為假執行，就原告勝訴部分，經核均無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。
陸、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘攻擊及防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不予一一論述，附此敘明。
柒、本院依職權定本件本訴訴訟費用額為259,175元（第一審裁判費為39,175元、鑑定費220,000元），應由被告負擔10分之6即155,505元，餘由原告負擔。本件反訴訴訟費用額為76,240元（第一審裁判費76,240元），應由被告即反訴原告負擔。
捌、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第78條、第79條、第87條第1項。
中華民國97年4月29日
民事第一庭法官藍雅清以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國97年5月2日
書記 官蘇意絜 附表：
土地：㈠臺北市○○區○○段3小段160地號、地目：建、面積1,057平方公尺、權利範圍：萬分之180。
㈡臺北市○○區○○段3小段161地號、地目：建、面積
15平方公尺、權利範圍：萬分之180。建物：臺北市○○區○○段3小段30618建號、門牌號碼臺北市
○○○路5段811巷22號5樓、層次面積86.94平方公尺、陽台9.28平方公尺，總面積96.22平方公尺、權利範圍：全部（含共同使用部分：30648建號、面積：22.52平方公尺、權利範圍：4分之1）。