裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2522號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2522號上訴人即被告乙○○選任辯護人 林麗麗 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第3850號中華民國95年8月1日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署94年度偵字第2124號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○、 謝文國 （業經原審判處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日確定）均明知其等未經主管機關許可，不得持有、寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，詎謝文國竟基於非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，於民國九十四年一月七日十三時許前之某時，在不詳地點，以不詳方式，取得機械性能良好，可擊發適用子彈，具殺傷力之由仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個）及具殺傷力，口徑９mm（９mm）制式子彈三顆，自斯時起，未經許可持有上開改造手槍及制式子彈。之後，於九十四年一月七日十三時許，謝文國乃持前開改造手槍及制式子彈，前往臺中縣○○鄉○○路○○○巷○○號乙○○之住處，委託乙○○代為保管，乙○○雖明知上情，猶基於非法寄藏可發射子彈具殺傷力之改造手槍及子彈之犯意，應允之，並將之藏放在該址內，自斯時起，未經許可寄藏上開改造手槍及子彈。嗣於九十四一月十三日十五時三十分許，為警持臺灣桃園地方法院核發之搜索票前往乙○○之上址住處執行搜索，當場起獲上開改造手槍一枝及制式子彈三顆。
二、案經臺中市警察局第六分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下簡稱被告）乙○○對於其有自九十四年一月七日十三時許，自謝文國處收受扣案之改造手槍及子彈，並代為寄藏在其住處等事實均坦承不諱。且查：
（一）被告乙○○上揭寄藏扣案改造手槍及子彈之犯罪事實，除據被告乙○○為認罪之陳述外，復經其妻即證人 林慧珍 於原審到庭結證稱：被告乙○○被查獲的前幾天（日期不清楚）下午一點左右，有一個胖胖的綽號「 大胖九 （台語）」的男生到家裏來，交給被告乙○○一包黃色紙袋包裝的物件，後來被警方查到，才知袋裏是扣案之改造手槍及子彈等語（原審卷第八十四頁至第八十九頁）無訛，有各該筆錄在卷可考。又扣案之前開改造手槍及子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：①送鑑改造手槍一枝（含彈匣，槍枝管制編號0000000000號），認係由仿ＧＬＯＣＫ廠型半自動手槍製造之玩具手槍，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。②送鑑子彈三顆（均經試射），認均係口徑９mm（９mm）制式子彈，認均具殺傷力等情，有該局九十四年二月二日刑鑑字第000000000槍彈鑑定書存卷可查。此外，尚有臺中市警察局第六分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、照片附卷可稽，及扣案之前開改造手槍一枝及子彈三顆足資佐憑，足見被告乙○○上開自白，確有所據。且扣案之改造手槍及子彈確係謝文國於九十四年一月七日十三時許，持往被告乙○○上址住處，委由被告乙○○代為寄藏之事實，除據被告乙○○供述明確外，復經證人林慧珍到庭結證屬實，已詳如前述，謝文國對於其有於九十四年一月七日十三時許前往被告乙○○住處，證人林慧珍亦有在場等情，復不予爭執，則被告乙○○與證人林慧珍就當日見聞之時、地及經過情形，所陳既互核相符，並非不可採信。又證人林慧珍證稱：與謝文國並不相識，只因與其夫即被告乙○○同行，而在漫畫書店見過一、二次面，謝文國胖胖的，被告乙○○都稱呼謝文國「大胖九（台語）」等語，亦為謝文國所不爭執，並供陳：其綽號確實是「大胖九」，身高一百六十八公分，體重一百四十公斤，近幾年體重都差不多等語，被告乙○○復供稱：並無其他朋友叫「大胖九」等語，可知證人林慧珍雖然對於謝文國並非熟稔，但因謝文國之體型特徵明顯，綽號「大胖九」又頗能貼切形容謝文國之身材，加以被告乙○○又別無其他友人之綽號叫「大胖九」，與謝文國碰面的次數甚少，故證人林慧珍對於九十四年一月七日十三時許前來家中交予謝文國黃色紙袋（為警查獲後知內裝扣案改造手槍及子彈），指認確係謝文國一節，亦無誤指之可能。再者，謝文國與被告乙○○兩人係同學關係，並無任何仇隙怨恨，又與證人林慧珍不相識，更無任何怨隙可言，衡情，交付扣案槍彈予被告乙○○之人，若別有他人，被告乙○○大可供出真正寄藏槍彈者，如能幫助警方追查破獲槍彈來源，尚可獲邀從輕量刑之寬典，或者亦可只提供前手之綽號，而不明白供出前手之年籍資料，亦不會加重被告乙○○應負之刑責，被告乙○○、證人林慧珍均無任何虛捏故事，誣指謝文國即為交付扣案槍彈者之必要或動機。另參以謝文國之二位兄長分別在臺中縣警察局大甲分局外埔分駐所及月眉分駐所擔任警察，被告乙○○本即知曉，且其戶籍地即屬該分局管轄區域，倘若扣案之槍彈並非謝文國委由被告乙○○所寄藏者，被告乙○○應能預見，謝文國可請教對於犯罪偵查經驗熟稔擔任警察職務之兄長，而輕易地拆穿被告乙○○之謊言，準此，更難想像被告乙○○要誣攀謝文國之情狀存在。綜上所述，應認被告乙○○、證人林慧珍彼此一致之陳述，應符實情，堪予採信。本案事證已明，被告乙○○於原審雖再請求傳喚其老闆 黃士鴻 ，欲證明謝文國曾向證人黃士鴻表示要將槍枝寄放被告乙○○處，以及其原審之義務辯護人 許宏達 律師聲請將被告乙○○送測謊鑑定，均無必要。
（三）依上所陳，被告乙○○之自白，確與事實相符，堪予採信，本件事證明確，被告乙○○非法寄藏扣案改造手槍及子彈之犯行，堪予認定。
二、新舊法比較之說明：
（一）刑法第二條第一項規定：查被告乙○○行為後，刑法第二條第一項業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行。修正後刑法第二條第一項規定，已將新舊法律適用之「從新從輕」原則，改採「從舊從輕」原則，而此規定僅係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用之問題，應逕行適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
（二）又被告乙○○行為後，槍砲刀械管制條例業於九十四年一月二十六日修正公布，刪除原條例第十一條之規定，將原條文內容併入修正後該條例第八條，修正後第八條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，與修正前第十一條第四項規定：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」不同，比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人，故依刑法第二條第一項前段規定，各應適用行為時之法律即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪及未經許可，寄藏可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。
（三）修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、第十二條第四項法定刑為罰金部分：
查被告乙○○行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。
（四）刑法第四十二條易服勞役之規定：但查被告乙○○行為後，刑法第四十二條易服勞役之規定，業於九十四年二月二日修正公布，並自九十五法官據年七月一日起施行；修正後刑法第四十二條第三項規定：
「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日。但勞役期限不得逾一年。」，與修正前刑法第四十二條第二項規定：「易服勞役以（銀元）一元以上三元以下折算一日。但勞役期限不得逾六個月。」不同，比較新舊法結果，因新舊刑法對易服勞役之折算標準，及易服勞役期限，規定各有不同，利與不利之情形互見，應就新舊法之規定綜合比較，以決定適用最有利於行為人之法律。本件以修正後之規定，較有利於行為人，故應依刑法第二條第一項但書規定，適用修正後刑法第四十二條第三項之規定。
三、被告乙○○非法寄藏扣案改造手槍及子彈部分，則係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及現行同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏子彈罪。又被告乙○○持有上開改造手槍及子彈，均係受寄之當然結果，皆不另論以非法持有改造手槍及子彈罪（最高法院七十四年台上字第三四００號判例可參）。被告乙○○一寄藏行為，同時寄藏改造手槍及制式子彈，分別觸犯未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及未經許可，寄藏子彈罪，為想像競合犯，應從一重之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段固定有明文。惟所謂查獲，係指依其自白，查獲槍砲、彈藥、刀械之來源及去向而言，不包括自己持有被查獲之情形在內，且須有具體之證明者而言（九十四年度台上字第二六五八號、九十三年度台上字第五六一五號、九十年度台上字第三五六一號、九十三年度台上字第六二八０號裁判可資參照）。查扣案之改造手槍及子彈，均尚在被告乙○○之持有中，並未移轉予他人，已詳如前述，且經查詢謝文國之前科資料，亦查無謝文國於本案被查獲後，有另犯違反槍砲彈藥刀械管制條例案件之紀錄，此有謝文國之前科紀錄可考。綜上，被告乙○○顯無槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項所規定得減輕或免除其刑之情狀。辯護意旨請求依上開規定對被告乙○○減輕其刑，於法即有未合。原審判決依上開理由，並適用（修正前）槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項、槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第三十八條第一項第一款之規定，並審酌被告乙○○於九十年間雖因過失致死案件，經法院判處有期徒刑八月，緩刑三年確定，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力，素行尚可，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，被告雖明知未經主管機關許可而得持有或寄藏槍彈，被告乙○○竟予以藏放，及其犯罪之動機、目的均屬可議，且對社會治安存有潛在之危險，並其犯罪手段不若一般持有槍砲彈藥類型犯罪之兇殘，亦非以加害良善為目的，且未曾因此造成公眾或他人之現實惡害，所生損害不大；被告寄藏之改造手槍為一枝，制式子彈三顆，數量不多，且持有或寄藏之時間短暫，並均被查扣；再考之被告係高職畢業，在菜市場送貨，經濟狀況尚可，且被告乙○○已婚，並育有一五個月大之幼子，為家中唯一經濟來源既坦認犯行，犯後態度良好等一切情狀量處被告乙○○有期徒刑壹年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，且諭知易服勞役之折算標準。復認扣案之改造手槍一枝（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣一個），係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收；扣案之制式子彈三顆，雖均具殺傷力，但皆因送鑑試射失其子彈之結構及性能，堪認業已耗損，並無殺傷力，而不屬違禁物，而不諭知沒收，核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適，應予維持，被告上訴主張其應有槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕其刑之適用，原審量刑過重等語，指摘原審判決不當，惟被告並不適用槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項前段減輕其刑之規定，業經原審詳述如前，且原審業已依上開情狀予以量刑，堪稱妥適，並無過重之處，被告上開上訴顯無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官蔡紹良法官胡忠文上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他當事人之人數附繕本）。
書記官陳麗玉中華民國95年12月28日附錄論罪科刑法條修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。