臺灣高等法院臺中分院95年度上訴字第2667號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上訴字第2667號刑事判決

裁判日期：民國95年12月28日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上訴字第2667號上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十五年度訴字第一四六五號中華民國九十五年九月二十八日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第二八八八號），提起上訴，並經檢察官移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四五一一、五○三一號），本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、甲○○前曾：⑴於民國八十二年五月十一日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上訴字第一○三六號分別判處有期徒刑一年十月、五月，並定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；⑵繼於八十三年一月十六日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度訴字第一八六一號判處有期徒刑三年二月確定；⑶又於八十三年三月二十五日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度易字第四○五九號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定（前開⑵、⑶所示之罪刑， 嗣復 經臺灣彰化地方法院以八十三年度聲字第七一○號一案裁定定其應執行刑為有期徒刑三年三月確定）；⑷再於八十六年十一月四日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度上訴字第二○一一號分別判處有期徒刑三年三月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月確定；⑸另於九十一年四月十一日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴字第九三號判處有期徒刑九月確定，前開刑期經入監接續執行後，已於九十四年九月一日縮短刑期執行完畢。其又曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，接續執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於八十七年十二月十六日停止戒治，所餘期間付保護管束，前開保護管束業於八十八年七月十四日期滿，並經臺灣彰化地方法院於八十九年一月三十日以八十七年度訴字第四五一號判決免刑確定；復因前揭⑸經臺灣彰化地方法院九十一年度訴字第九三號判處罪刑確定之施用第一級毒品犯行，經送執行強制戒治，其後仍經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於九十一年八月二十九日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於九十二年二月七日屆滿。詎甲○○仍不知警惕，於前開強制戒治執行完畢後之五年內，又另行基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年七月十三日下午十時許，在其位於彰化縣○○鄉○○村○○路○○○巷○○號住處，以將少許海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂施用之方式，施用第一級毒品海洛因一次。嗣於九十五年七月十四日上午八時五十分許，為警在其上址住處查獲，並扣得其所有施用剩餘之海洛因一包（驗餘淨重零點一七公克、空包裝重零點二二公克）及其所有之注射針筒二支（其中一支係其於九十五年七月十三日下午十時許施用海洛因所用之注射針筒，另一支則尚未使用而為其預備供施用海洛因所用之注射針筒）。
二、案經彰化縣警察局鹿港分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告（下稱被告）甲○○經合法傳喚，無正當理由未於本院審判期日到庭，爰不待其陳述逕行判決。
二、訊據被告對於上揭事實於原審坦承不諱，且有彰化縣警察局鹿港分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告、法務部調查局鑑定通知書各一件在卷可稽，並有被告所有、施用剩餘之第一級毒品海洛因一包（驗餘淨重零點一七公克、空包裝重零點二二公克）及其所有之注射針筒二支扣案可資佐證，足認被告前開自白與事實相符。被告曾因施用毒品案件，經送執行觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，執行強制戒治，後經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於八十七年十二月十六日停止戒治，所餘期間付保護管束，前開保護管束業於八十八年七月十四日期滿，並經臺灣彰化地方法院於八十九年一月三十日以八十七年度訴字第四五一號判決免刑確定；復於九十一年間，因施用第一級毒品案件，經送執行強制戒治，其後仍經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，於九十一年八月二十九日停止戒治，所餘期間付保護管束，上開保護管束期間已於九十二年二月七日屆滿，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、在監在押全國紀錄表各一份在卷可稽，被告於強制戒治執行完畢後之五年內再犯毒品危害防制條例第十條之罪，應予依法論科。
三、按海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所規定之第一級毒品，不得非法持有、施用，被告違反上開規定，非法持有進而施用海洛因，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告為供施用第一級毒品而持有該第一級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告前曾：⑴於八十二年五月十一日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上訴字第一○三六號分別判處有期徒刑一年十月、五月，並定應執行刑為有期徒刑二年二月確定；⑵繼於八十三年一月十六日，因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度訴字第一八六一號判處有期徒刑三年二月確定；⑶又於八十三年三月二十五日，因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣彰化地方法院以八十二年度易字第四○五九號判處有期徒刑四月，得易科罰金確定（前開⑵、⑶所示之罪刑，嗣復經臺灣彰化地方法院以八十三年度聲字第七一○號一案裁定定其應執行刑為有期徒刑三年三月確定）；⑷再於八十六年十一月四日，因違反肅清煙毒條例、麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十六年度上訴字第二○一一號分別判處有期徒刑三年三月、四月，並定應執行刑為有期徒刑三年四月確定；⑸另於九十一年四月十一日，因施用第一級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以九十一年度訴字第九三號判處有期徒刑九月確定，前開刑期經入監接續執行後，已於九十四年九月一日縮短刑期執行完畢，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，被告於受有期徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前刑法第四十七條之規定，論以累犯，並加重其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，適用刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項，刑法第十一條前段、（原審判決漏載修正前刑法）第四十七條第一項之規定，並審酌被告之素行、犯罪之動機、目的、施用毒品係戕害自身健康、施用毒品海洛因之次數為一次、所生危害及被告犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑十一月。復審酌扣案之海洛因（驗餘淨重零點一七公克），係屬第一級毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之。又依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，得諭知沒收並銷燬之者，以查獲之毒品及專供製造或施用毒品之器具為限，並不及於毒品之外包裝。本件扣案之供前開第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，依前揭法務部調查局鑑定通知書記載「空包裝重零點二二公克」，既與毒品海洛因分別鑑秤其重量，足認前開供第一級毒品海洛因包裝用之外包裝袋一只，係可與包裝內之毒品分離，該外包裝袋之主要作用在於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於被告攜帶施用毒品（最高法院九十三年度臺上字第二七四三號刑事判決意旨參照），與毒品海洛因即無難以析離而無法個別宣告沒收之情事，故應認係被告所有供犯罪所用之物，原審依刑法第三十八條第一項第二款之規定併予宣告沒收，自屬合法。再扣案之注射針筒二支，其中一支係被告於九十五年七月十三日下午十時許施用海洛因所用之注射針筒，另一支則尚未使用而為其預備供施用海洛因所用之注射針筒，均屬被告所有供犯罪所用或預備之物，業據被告供承在卷，原審併依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，亦屬允洽。經核原審判決認事用法核無違誤，量刑亦屬妥適。被告提起上訴並未提出其他有利之證據及理由，經本院合法傳喚亦未到庭陳述，是被告之上訴為無理由，應予以駁回。
五、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告除上揭經本院判決有罪之施用第一級
毒品犯行外，被告基於施用海洛因之包括一罪犯意，自九十五年六月初某日起至同年七月十三日下午十時許之前某時止，在其上址住處，施用海洛因多次，因認被告此部分另涉有毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪嫌。
㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑
事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文；復按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第一百五十六條第二項亦定有明文。公訴人認被告涉有此部分施用第一級毒品海洛因之罪嫌，無非係以被告之惟一自白為其論據。被告於原審固坦承有上開施用海洛因之行為，並於原審審理時供稱：伊於最後一次強制戒治執行完畢釋放後，係自九十五年六月初某日起開始施用海洛因，其於九十五年六月間共計施用海洛因約二、三次，於九十五年七月間則僅曾於該月十三日下午十時許施用海洛因一次，係取其於當日施用之前所買入已為警扣案之上開海洛因一包內之微量海洛因，置入扣案注射針筒二支中之其中一支內後，加水注射手臂施用，另一支扣案之針筒則尚未使用而為其預備供施用海洛因所用之工具等語。惟查，於九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。是前開被告經判決有罪之於九十五年七月十三日下午十時許施用海洛因一次之犯行，與被告自白伊另有於九十五年六月間施用海洛因約二、三次之犯行間，尚難認有包括一罪或修正前刑法所定之連續犯之裁判上一罪關係，且被告就前揭其有於九十五年六月間施用海洛因約二、三次之供述，除被告之惟一自白外，並無其他證據足以佐認與事實相符，依前開刑事訴訟法所定之證據法則，自難僅憑被告之自白，遽認被告確有於九十五年六月間施用海洛因約二、三次之行為，而以被告之上開自白作為該部分有罪判決之唯一證據。此外，復查無其他積極之證據足認被告有何此部分施用第一級毒品之犯行，惟公訴人認被告此部分罪嫌與前開被告經判決有罪之施用海洛因一次之犯行間，具有集合犯之包括一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
六、退回移送併辦部分：㈠臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四五一一號移
送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自九十五年三月底某日起至同年十一月三日十五時三十分許，在前揭住處，接連施用第一級毒品海洛因多次，嗣於同年十一月三日十五時三十分許為警查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，被告多次施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。
⒈關於被告於九十五年十一月三日前四日內施用第一級毒品海洛因之犯行部分：
經查，九十四年二月二日修正公布之刑法，已自九十五年七月一日起生效施行，修正後刑法已廢除連續犯之規定，連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依刑法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律；部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律，若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議意旨參照）。又施用海洛因者，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案。準此，被告之尿液檢驗報告，固足以補強被告於九十五年十一月三日前四日內施用海洛因自白之真實性，然被告縱使有於九十五年十一月三日前四日內施用第一級毒品海洛因之犯行，係在九十五年七月一日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪科刑部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有移送併辦意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
⒉關於被告於九十五年十一月三日前四日之前施用第一級毒品海洛因之犯行部分：
本案檢察官認被告尚有此部分多次施用第一級毒品之犯行，係以被告之自白及尿液檢驗報告為其論據。惟查，施用海洛因者，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案。準此，被告之尿液檢驗報告，固足以補強被告於九十五年十一月三日前四日內施用海洛因自白之真實性，然尚不足以擔保被告自白其尚有其餘施用第一級毒品犯行部分確與事實相符，依據上開說明及本次刑法第五十六條連續犯規定修正之立法理由提及「且在採證上多趨於寬鬆」等語之意旨，自難僅憑被告之自白遽認被告於九十五十一月三日前四日之前尚有其餘施用第一級毒品多次之犯行，檢察官認被告此部分罪嫌與上開經判處有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，而移送併辦，此部分應予退回由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
㈡本件於九十五年十二月十四日辯論終結後，臺灣彰化地方法
院檢察署於九十五年十二月二十一日以九十五年度毒偵字第五○三一號移送併辦意旨略以：被告基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年十一月十五日上午九時許，在前揭住處，施用第一級毒品海洛因一次，嗣於同年十一月十五日下午四時三十分許，在彰化縣○○鄉○○路○○○號好來屋汽車旅館為警查獲，因認被告另涉犯毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品罪嫌，本件被告施用第一級毒品海洛因之犯行，在法律評價上應屬於包括一罪之集合犯關係，係屬實質上一罪，應移送本院併案審理等語。惟查，施用海洛因者，一般於尿液中可檢出之最大時限，海洛因為二至四天，業經行政院衛生署管制藥品管理局以九十二年七月二十三日管檢字第○九二○○○五六○九號函釋在案。準此，被告之尿液檢驗報告，固足以補強被告於九十五年十一月十五日前四日內施用海洛因自白之真實性，然被告縱使有於九十五年十一月十五日施用第一級毒品海洛因之犯行，係在九十五年七月一日修正刑法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除刑法第五十六條連續犯之規定，則與上開已起訴並經論罪科刑部分已無連續犯之裁判上一罪關係，本應適用新法應分別論罪，惟因此部分未經起訴，本院自無法一併審判。另查，反覆施用毒品多次之行為，在九十五年七月一日修正刑法施行以前，實務上均認定為連續犯，並非集合犯，自亦不可能因九十五年七月一日施行之修正刑法已刪除連續犯之規定，而將之改認定為集合犯，此部分亦難認與被告本案論罪科刑之犯行有移送併辦意旨所稱之「集合犯」法律上一罪之關係，自非本案起訴效力所及，本院無從併案審理，應退回移案機關由檢察官另為適法之處理，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第十一庭審判長法官郭同奇
法官何志通法官胡文傑上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳文琴中華民國95年12月28日
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