裁判字號：臺灣高等法院臺中分院95年上更(一)字第219號刑事判決
裁判日期：民國95年12月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決95年度上更(一)字第219號上訴人即被告乙○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）指定辯護人 張欽昌 律師上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院94年度訴字第1103號中華民國94年11月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署94年度偵字第3446號），提起上訴，經判決後由最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○販賣第二級毒品及定執行刑部分撤銷。
乙○○共同連續販賣第二級毒品，處有期徒刑肆年，扣案如附表貳編號二所示之物沒收銷燬之、如附表貳編號一之⑵、⑶所示之物均沒收之、如附表貳編號三所示因販賣第二級毒品所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、乙○○（綽號「 煌哥 」、「 王哥 」）及 余定輝 （綽號「 董仔 」，業經最高法院判處有期徒刑五年確定在案）等二人意圖營利，共同基於販賣第二級毒品安非他命之概括犯意聯絡，自民國（下同）九十四年一月間起，由余定輝先向真實姓名不詳、綽號「 阿堯 」、「大頭仔」、「 阿昆 」、「 阿發 」等成年男子購入第二級毒品安非他命後，先將購得之安非他命以電子磅秤加以秤重後分裝成袋，再以如附表貳編號一之⑵所示之行動電話機具及0000000000號晶片或其他行動電話門號作為聯絡工具，俟如附表壹所示「販賣對象」欄所載欲購買毒品安非他命之人撥打上開行動電話前來而與接聽電話之余定輝或乙○○約定所購買安非他命之數量及金額後，約定在彰化縣芬園彰南路上等地，以高於進價之價格，交付販賣予如附表壹所示「販賣對象」欄所載之人多次，販賣安非他命之時間、數量、次數及販賣所得詳見如附表壹所示。嗣於九十四年五月四日下午一時三十分許，為警循線在余定輝位於彰化縣○○鄉○○村○○路○段○○號住處查獲，並在上開住處及其使用之車牌號碼0000000號自小客車內起出其所持有如附表貳編號二所示之安非他命一包、其所有如附表貳編號一之⑴所示之分裝袋三大包（分裝袋係供余定輝、乙○○販賣第二級毒品預備之用）；又於同日下午二時許，為警在乙○○位於彰化縣○○鄉○○路○段○○○號住處查獲，並起出余定輝提供給乙○○使用之如附表貳編號一之⑵所示之行動電話一支及0000000000號門號晶片卡一枚；再於同日下午三時許，為警在余定輝位於南投市○○路九二之二號租處起獲其所有如附表貳編號一之⑶、⑷所示之電子磅秤一台（供余定輝、乙○○販賣第二級毒品之用）及分裝袋一大包（供余定輝、乙○○販賣第二級毒品預備之用）等物。
二、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）乙○○坦承共同被告余定輝於上開時間有交付一支行動電話供其使用及警方於九十四年五月四日下午有在上開其住處及余定輝之住居處等地查獲如附表貳編號一、二所示之物等事實不諱，惟矢口否認有販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊僅係參與販賣海洛因，並未參與販賣安非他命，至證人 林漢志 於原審之詰問證詞，僅能證明其有向伊購買海洛因，並不能證明其有向伊購買安非他命之事云云。惟查：
（一）被告乙○○與共同被告余定輝等二人確自九十四年一月間起，由余定輝提供海洛因、安非他命與被告乙○○一同販賣（余定輝、乙○○二人販賣第一級毒品部分，均經最高法院各判處有期徒刑十二年確定在案），被告乙○○每賣出一千元可分得二百元，餘則歸共同被告余定輝取得等情，已據共同被告余定輝於警詢及於偵查中以證人身分證述綦詳，並經證人即如附表壹所示之購買者 張喬喬 、林漢志等人於原審審理時到庭結證屬實。
（二）又共同被告余定輝於偵查中以證人身分結證稱：「我與乙○○自九十四年一月間起，由我提供海洛因、安非他命與被告乙○○一同販賣，被告乙○○每賣出一千元可分得二百元，餘則歸我取得」等語（見偵查卷第一七頁至第一八頁），足認被告乙○○與共同被告余定輝等二人主觀上均具有營利之意圖甚明。至共同被告余定輝嗣於公訴人起訴送審訊問及原審準備程序時雖翻異前供，改稱：伊係與被告乙○○一同購買海洛因及安非他命施用，並非為販賣之用云云，然不僅與其於偵查中結證之上開情節不符，且為被告乙○○於公訴人起訴送審及原審準備程序時所否認，足見共同被告余定輝此部分所陳，應屬臨訟編撰之詞，並不足取。
（三）至被告乙○○於本院審理時雖辯稱：證人林漢志於原審之詰問證詞，僅能證明其有向伊購買海洛因，並不能證明其有向伊購買安非他命之事云云。惟查證人林漢志於九十四年五月六日警詢時供稱：「（問：你每次向余定輝、乙○○購入毒品價格及數量多少？）我每次（向）乙○○購買海洛因或安非他命都是一包新台幣（下同）一千元，我在九十三年五月份至九十四年四月間是向余定輝購買海洛因或安非他命每次一包一千元，有時候余定輝叫我向乙○○購買。最近我都直接向乙○○購買」等語（見偵查卷第一００頁反面），另於原審審理中由檢察官詰問時，林漢志證稱：「（問；九十四年五月六日於警詢所述是否實在？）實在。」等語，由審判長補充詢問時亦證稱：「（問：
警詢筆錄是否依據你的陳述記載？）是的。」、「（問：
簽名前有無看過筆錄內容？）有的，沒有問題。」、「（問：毒品都是向何人拿的？）被告二人都有，都是三、四次。」、「（問：向被告二人拿毒品的次數、金額是否警詢所述才正確？）是的，我在警察局記的比較清楚。」等語，而被告乙○○對於證人林漢志所言亦表示無意見（見原審卷一第一六八頁至第一七０頁），足徵證人林漢志於警詢及原審審理中並非未供述有向被告乙○○購買安非他命之事，是被告乙○○此部分所辯顯與上述卷證資料不符，殊無可採。
（四）參以被告乙○○於警詢時亦自承其平時稱安非他命之術語為「 查埔 （男生）」、「粗的」、「硬的」、「糖仔」等語（見警卷第十四頁反面），偵查中被告乙○○亦自承0000000000號行動電話由其使用（見偵查卷第二十二頁），而依此電話之監聽譯文，九十四年二月二十三日之通話內容有：「Ｂ：喂，我們不用很好的，你知道嗎？你在幹嘛？Ａ：我在冒煙。Ｂ：連那個也沒有？Ａ：有啊。Ｂ：硬的吔。Ａ：是啊。」（見警卷第五十九頁），同年三月二十三日之通話內容有：「Ａ：煌哥，我一下過去，硬的有出嗎？Ｂ：沒有。Ａ：在外面等我，三分鐘到」（見警卷第六十七頁），依上開通話內容，均曾提及「硬的」即安非他命，苟被告乙○○並無販賣安非他命之行為，何以他人要問被告乙○○有無安非他命及問有無賣安非他命？益見被告乙○○應有參與販賣安非他命之事無疑。
（五）按非法販賣安非他命，係政府大力嚴格查緝之違法行為，非可公然為之，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素而機動調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或價量俱臻明確者外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓確未牟利外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。
況且，安非他命價格昂貴，取得不易，凡為販賣之不法勾當者，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應可認定，是被告乙○○與共同被告余定輝等二人就上開販賣第二級毒品之犯行，主觀上應具有營利之意圖甚明。
（六）此外復有扣案如附表貳編號一、二所示之物足稽。而扣案如附表貳編號二所示之安非他命，經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，確有甲基安非他命成分，亦有該中心鑑驗通知書一份在卷可稽（見原審卷一第六三頁）。
（七）綜上所述，足證被告乙○○上開所辯顯係飾卸之詞，不足採信，是罪證明確，其犯行堪以認定。
二、按被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之二定有明文。另被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據；於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，亦為同法第一百五十九條之一第一項、第二項所分別明定。查本件①證人張喬喬上開於原審審理時所為之陳述，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項之規定，自得為證據。②證人余定輝、林漢志於警詢所陳，與其等於原審審理時所述有所不符，本院審酌其等於警詢中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情；且較無來自被告或其他成員同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，其等於警詢中所為之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二規定，其等於警詢中所為之上開陳述，自具有證據能力。③偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人即共同被告余定輝於檢察官偵查中所為之上開陳述，依上所述，並無不法取供之情形，且反對該項供述具有證據能力之被告（包括辯護人），亦未釋明該證上開供述有顯不可信之情況，依上說明，其於偵查中之證言，自亦具有證據能力。
三、查被告行為後，關於刑法第五十六條連續犯之規定，雖經總統於九十四年二月二日公布廢除，並自九十五年七月一日起生效，惟廢除連續犯後須依數罪併罰之規定處罰，經比較後並非較有利於被告，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條之規定論以連續犯。合先說明。
四、核被告乙○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪。其為供販賣第二級毒品而持有第二級毒品之低度行為，已為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又其與共同被告余定輝等共二人間，就上開犯行具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。另其先後犯行，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條之規定論以一罪，除法定刑為無期徒刑部分依法不得加重外，餘均加重其刑。原審予以論罪科刑，固非無見，惟查原判決事實欄認被告係意圖營利而販賣上開安非他命，但理由欄並未說明認定被告具有營利意圖所憑之證據，以致事實失所依憑，容有可議。被告乙○○上訴意旨仍執前詞否認犯罪，雖無理由，但原判決既有上述可議之處，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。復查被告乙○○與共同被告余定輝等二人圖利而販賣上開毒品，戕害國民健康、助長施用毒品惡習，所行固屬非是，惟查販賣第二級毒品罪係屬無期徒刑或七年以上有期徒刑之罪，而本件被告僅販賣上開安非他命三次，且均係少量交易，獲利非鉅，其惡性與犯罪情節較諸大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒販有重大差異，可謂情輕法重，其犯罪情狀在客觀上非無可憫恕之處，本院認如科以最低刑度仍嫌過重，爰依刑法第五十九之規定酌量減輕其刑。至上開加重、減輕之事由，應依法先加重後減輕之。茲審酌被告乙○○犯罪之動機、目的係為圖取不法利益、其販賣毒品安非他命之次數、時間、所圖得之利益不多、其係受共同被告余定輝之使喚而參與販賣，情節較共同被告余定輝輕，及其犯罪後之態度等一切情狀，量處被告乙○○如主文第二項所示之刑，以示懲儆。至扣案如附表貳編號二所示之安非他命，係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表貳編號一之⑵所示之行動電話一支及0000000000號門號晶片卡一枚，係供被告等販賣第二級毒品所用之物，且屬共同被告余定輝所有，業據其二人分別陳明在卷，應依同條例第十九條第一項之規定諭知沒收。另扣案如附表貳編號一之⑶所示之電子磅秤一台，為共同被告余定輝所有，亦據余定輝供明在卷，雖余定輝因否認犯行而均陳稱上開物品並非供以販賣第二級毒品之用，然衡以共同被告余定輝於偵查中證述之販賣方式（所販賣之毒品一千元有一定之重量及須加以分裝等語）及上開物品之性質，堪認該電子磅秤一台係被告等人供以販賣第二級毒品所用之物，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收；又安非他命外包一個，係用於包裹毒品，防其裸露、潮濕，便於攜帶販賣，為供販賣第二級毒品所用之物，且係共同被告余定輝所有，亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收（最高法院八十八年度台上字第五○三三號判決意旨參照）。另如附表貳編號三所示被告等人販賣第二級毒品所得之財物（均未扣案），亦應依同條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；至其餘扣案之行動電話七支、塑膠鏟管二支、及注射針筒一支、乙○○所有糖粉一包等物，被告等均堅決否認與本案有關，且依上開物品之性質及數量，尚難認係被告等供販賣第二級毒品所用之物，故均不予宣告沒收；另如附表貳編號一之⑴、⑷所示之分裝袋，僅係供販賣第二級毒品預備之用，尚未用於販賣之用，亦不予宣告沒收。亦均附此說明。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第二項、第十八條第一項前段、第十九條第一項、刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十九條、修正前刑法第五十六條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國95年12月28日
刑事第八庭審判長法官羅得村
法官陳宏卿法官劉榮服上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官周巧屏中華民國95年12月29日附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條第二項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
附表壹：（被告余定輝、乙○○二人販賣安非他命之犯行）┌──┬────┬───────┬────────────┬─────┐│編號│販賣對象│販賣時間│販賣數量、次數及價格│所得財物│├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│一│林漢志│94年2月22日│四千五百元之甲基安非他命│四千五百元│├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│二│林漢志│94年3月5日│二千元之甲基安非他命│二千元│├──┼────┼───────┼────────────┼─────┤│三│張喬喬│94年3月間某日│四千五元之甲基安非他命│四千五百元│└──┴────┴───────┴────────────┴─────┘附表貳：
一、⑴分裝袋三大包。⑵行動電話一支，及0000000000號（客戶名稱乙○○）門號晶片卡一張（在乙○○住處查扣）。
⑶電子磅秤一台。
⑷分裝袋一大包。
二、安非他命一包（淨重零點六四一○克，取樣零點零六三六克已鑑析用罄，餘淨重零點五七七四克）。
三、如附表壹編號一至三「所得財物」欄所示之財物。
Ａ