裁判字號：臺灣高雄地方法院91年訴緝字第167號刑事判決
裁判日期：民國91年10月31日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣高雄地方法院刑事判決九十一年度訴緝字第一六七號
公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告丙○○指定辯護人本院
本院右列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十年度偵字第一七九三八號、第一七九三九號），本院判決如左：
主文丙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○與丁○○（同案被告，經本院於民國九十一年八月二日以九十年度訴字第二六四四號判決無罪，已確定）為朋友關係。緣被告丙○○於九十年八月二十五日十六時許，在高雄市○○路一棟不詳門牌號碼之公寓內，經由 林文智 之介紹，以電話向一真實姓名年籍均不詳、綽號「 瑞仔 」之成年男子，談妥以新台幣四萬五千元之代價及先試槍再付錢之方式，購買一支具殺傷力、類似四五型之改造手槍及四顆子彈，並由林文智親手交付，未經許可而持有之。被告丙○○取得前開手槍及子彈後，即駕駛車牌號碼000000號計程車，前往高雄縣美濃鎮美濃客運站旁，請丁○○至其車內鑑定槍枝之性能後，丁○○即先行離開，前往位於高雄縣○○鎮○○街○○○號之雙峰釣蝦場內與其朋友 鍾宏亮 、 郭美紅 等人一起喝酒，當時丁○○之朋友即告訴人甲○○亦在另一包廂內夥同不詳姓名之友人多人一起喝酒，席間丁○○因故與告訴人甲○○之一位友人發生衝突，適被告丙○○正打電話至丁○○之行動電話0000000000號，丁○○接聽電話後即指示被告丙○○攜帶前開手槍及子彈前來，被告丙○○乃駕駛前開計程車，搭載不知情之乙○○一同前往雙峰釣蝦場。被告丙○○至現場與丁○○會合後，丁○○即率被告丙○○進入告訴人甲○○之包廂內翻桌，告訴人甲○○因與丁○○認識而進行勸架，致引起丁○○與被告丙○○之不滿，渠二人乃共同基於傷害之犯意聯絡及行為分擔，由被告丙○○持不明物體毆打告訴人甲○○，致告訴人甲○○之身體受有多處之傷害，告訴人甲○○受毆後即持圓鍬反擊，往被告丙○○方向丟擲，並騎機車欲行離去，渠二人更加氣憤，竟另共同基於殺人之犯意聯絡及行為分擔，商議由被告丙○○至其計程車上取出上開手槍及子彈，丁○○則在釣蝦場內等待，擬對告訴人甲○○施行報復，被告丙○○取出槍支及子彈返回後，在雙峰釣蝦場前約二十五公尺處，遇見正騎機車準備離去之告訴人甲○○，即朝告訴人甲○○瞄準射擊一槍，幸未擊中，並隨即離開現場，且於數日後將前開槍枝及剩餘之三顆子彈交還「瑞仔」。因認被告丙○○涉有刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌；槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項之未經許可持有槍枝、子彈罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項前段分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院三十年上字第八一六號、四十年台上字第八六號、七十六年台上字第四九八六號判例參照）。
三、公訴意旨認被告丙○○涉犯殺人未遂、未經許可持有槍彈等罪嫌，無非係以告訴人甲○○之指訴及現場查扣之已擊發彈頭一顆為其論據。惟訊據被告堅決否認有何上開犯行，辯稱：當天應丁○○之約至釣蝦場，丁○○要其帶身分證前來，以便對保，伊當時並未帶槍、亦未對空鳴槍，僅以手指向告訴人等語。經查：
㈠丁○○、鍾宏亮與郭美紅至『雙峰釣蝦場』後，鍾宏亮與不知名之女子吵架，丁
○○乃調停，並依 楊添榮 之指示進入包廂內，嗣鍾宏亮再與不知名之女子吵架，鍾宏亮欲持酒瓶毆打該女子，丁○○、告訴人乃上前勸架，告訴人因受波及而受傷，並與鍾宏亮拉扯，之後告訴人遂持圓鍬追打鍾宏亮至店外，被告與乙○○始到達現場等情，業據同案被告丁○○於偵查中及本院訊問時陳述明確（詳九十年度偵字第一七九三八號卷第九頁至第十頁、本院九十年度聲羈字第五七九號卷第六頁），核與告訴人、證人郭美紅證述之情節相符（詳本院九十年度訴字第二六四四號卷第六二頁至六三頁、第九五頁至九六頁）。準此，被告並未進入釣蝦場包廂內翻桌、毆打告訴人甚明，是公訴人關於『丁○○夥同被告、乙○○毆打告訴人』及告訴人離開包廂前等相關事實認定，應與事實不符。
㈡又被告、乙○○至現場後，被告雖否認持槍射擊，然因：
①證人乙○○於本院證稱：當天晚上，被告駕駛計程車搭載其至現場後，多人聚集
在釣蝦場門口，現場很亂，丁○○好像要與人打架， 伊乃 上前拉開丁○○，因告訴人被人駕駛機車搭載離開現場時，經過被告處，即將手上圓鍬丟向被告，被告乃先掏槍描準，再對空鳴槍，未見到被告以手指描準告訴人，被告描準之地方沒有人，於告訴人經過被告處後二十公尺，被告始對空鳴槍，槍是黑色短槍，型號不知，被告開槍時，伊曾見到火光等語（詳本院九十年十一月十五日訊問筆錄、九十年十二月二十四日審判筆錄）。
②證人郭美紅於本院證稱：當時告訴人拿東西追 阿亮 （鍾宏亮），追了一段路後，
這時方見到被告在場，未見到被告拿槍， 嗣伊 搭載丁○○離開，上車前曾聽到一聲槍聲等語（詳本院九十年十二月十四日審判筆錄）。
③同案被告丁○○於本院陳稱：從釣蝦場包廂追出去後，看見離釣蝦場約七、八十
公尺處，有一輛計程車往釣蝦場方向行駛，看見告訴人追鍾宏亮後，那計程車就停下來，但此時未見到被告，伊至釣蝦場門口時，見到乙○○，乙○○詢問發生何事，伊說沒有，嗣與郭美紅開車離去，離開之前，聽到不像槍聲、又不像砲聲之聲音，之後被告走向門口，伊罵被告，又沒什麼事，為何搞成這樣，伊直覺認為係槍聲，但未見被告開槍，被告走過來亦未拿槍等語（詳本院九十年十二月四日審判筆錄）。而被告亦坦承：開槍示威後，伊與丁○○互相走向對方，丁○○問伊為何開槍等語（詳本院九十年十二月四日審判筆錄）。
④爰審酌上情，並參以⑴警訊、偵查及本院審理期間，歷經十數次庭期，時間近一
年內，被告均坦承確曾持槍對空鳴槍，有各該筆錄可稽。本院九十一年九月二十四日訊問程序時，被告雖否認持槍行為。惟被告表示之前承認犯行之理由，或為『在警局時，丁○○說我有欠錢，不得以才承認』；或為『我想是丁○○叫我帶槍過去，我才承認的』；或為『是丁○○誣陷我，我就想說是丁○○叫我帶槍過去的，這樣丁○○也會有事情』（詳本院九十一年九月二十四日訊問筆錄、九十一年十月二十一日審判筆錄），每次說法均有不同。況丁○○於本院審理時，已表示未曾要求被告持槍前往現場，而丁○○於警訊中亦未表明被告有何犯行，有該筆錄可參，而本院歷次審理時，經由訊問丁○○，被告已然知悉上情，卻仍承認犯行，亦徵所辯不足採信。⑵被告雖否認曾向綽號『瑞仔』之男子買槍，並經由林文智交付槍彈等情。惟不論該陳述是否屬實，亦不論丁○○是否要求被告持槍至釣蝦場，因被告於警訊中自陳：九十年八月二十五日十九時許，在高雄縣美濃鎮農會旁，請丁○○至伊所駕駛之計程車上鑑定槍枝，之後就與丁○○一起喝酒至二十一時，才各自離開，二十一時三十分許，打電話予 鐘達文 後即前往釣蝦場等語；而證人乙○○亦於本院證稱：當天與被告、丁○○等人在美濃鎮對面之海產店喝酒，被告中途加入，伊搭被告計程車至釣蝦場等語（詳本院九十年十一月十五日日訊問筆錄），是被告持槍予丁○○鑑定後，均與乙○○一起喝酒，在無時間將槍彈置於計程車、本人身體以外之他處下，槍彈仍在持有中，顯見被告應攜帶槍彈至釣蝦場甚明。⑶證人乙○○嗣於本院九十一年十月二十一日審理程序時，另證稱：當時被告係對空鳴槍，伊曾見到火花，類似小孩子玩鞭炮發出之火花，不確定是否為槍所發出，確曾聽到槍聲，但因隔壁確有請客（被告稱係退休將領請客）放鞭炮、煙火之聲音，無法確定被告是否開槍等語。惟該附近縱有退休將領請客，但被告至釣蝦場時，已在晚間九時三十分之後，宴席時已接近尾聲，是否仍有鞭炮、煙火之慶祝，已非無疑。況宴客之鞭砲大都連環砲、煙火亦接續連發，均與槍聲之聲音、槍枝發射之火光差異甚大，槍聲及其火光極易與鞭炮、煙火之聲音及火光區別，是證人乙○○嗣後表示不確定聽聞之聲音係鞭炮、煙火聲或係槍聲，尚難採信。⑷告訴人及證人曾運連於本院分別證稱：『因機車聲音很大，加上其頭部受傷，眼鏡掉了，故僅看到有人指著伊，未見到被告持槍，亦未聽到槍聲，是因警察在現場檢到彈頭，我才知道被告持槍』、『伊騎機車搭載告訴人至醫院時，不清楚路旁是否有人指者告訴人，亦未注意路旁是否有計程車，且未聽到槍聲』等語（詳本院九十一年十月二十一日及九十一年一月七日審理筆錄）。雖與告訴人於警訊中指稱：被告持槍描準伊，並射擊，幸伊閃避得宜，始未命中等語（詳九十年偵字第一七九三九號卷第二四頁背面）不符。然縱告訴人嗣後所稱係屬真實，該證詞僅能認證人未注意現場情況，致未聽聞、親見外在事物之變化，尚不能作為被告未持槍之唯一證據。⑸本院綜上各項直接、間接證據，並酌以現場確曾查獲彈頭一顆等情，在證人乙○○證稱：被告僅對空鳴槍等語；及告訴人及其餘證人之證詞，均無法證明被告確曾持槍描準告訴人下，應認被告確曾持槍射擊，但僅對空鳴槍。
㈢本件槍、彈是否有殺傷力？
按槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱各式槍砲，或子彈等各式彈藥，須可發射金屬或子彈具有殺傷力，或具有殺傷力、破壞性，始足當之，蓋就立法目的言，若槍枝、子彈未具上揭各該性質而無危險性，自無管制之必要。經查，本件被告雖持有槍、彈，然均未扣案，致無法鑑定該槍、彈是否有無殺傷力，不論該槍、彈之樣式為何，亦不論被告有無自白，尚難認被告有槍砲彈藥刀械管制條例十一條第四項（起訴書記載槍枝為改造槍枝而非制式槍枝，公訴人誤載為第七條第四項）、第十二條第四項之犯行。況扣案之彈頭一顆，係直徑八點九○ｍｍ之土造金屬彈頭，若加上適用彈殼、底火及火藥等可組合成土（改）造子彈，此類子彈通常供土（改）造槍枝使用，惟不排除亦可供制式槍枝使用，送驗彈頭是否具有殺傷力，請提供相關資料（如彈頭之飛行距離及射擊角度？飛行途中有否撞擊他物及被射體之撞擊受損情形等）以資研判等情，有內政部警政署刑事警察局九十一年一月十四日（九一）刑鑑字第三一三三號函、九十年十一月二十七日刑鑑字第二一七○○七號鑑驗通知書在卷可參。準此，在缺乏可資比對之資料下，縱送驗彈頭確曾擊發，亦無法判定該擊發、未擊發之子彈有無殺傷力，難認被告有槍砲彈藥刀械管制條例十二條第四項之犯行。
㈣綜上所述，並無證據證明被告於瞄準告訴人時開槍；而被告持有之槍、彈，亦無
法判定有無殺傷力；另被告對空鳴槍復意在示威恐嚇，業據證人乙○○證述在卷，是被告應無殺人之犯意甚明，且無槍砲彈藥刀械管制條例十一條第四項、第十二條第四項之犯行。此外復查無其他積極證據，足資證明被告有公訴人所指之犯行，不能證明被告犯罪，依法應為無罪之諭知。
四、被告是否與丁○○共犯刑法第三百零五條恐嚇危害安全犯嫌，應由公訴人另行偵辦，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。
中華民國九十一年十月三十一日
臺灣高雄地方法院刑事第一庭
法官方百正右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官張金蘭中華民國九十一年十月三十一日