裁判字號：臺灣臺北地方法院93年金字第82號民事判決
裁判日期：民國95年04月28日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣臺北地方法院民事判決93年度金字第82號原告丙○○訴訟代理人 黃秀蘭 律師複代理人 陳超凡 律師被告群益證券股份有限公司法定代理人乙○○法定代理人乙○○訴訟代理人 何榮源 律師
賴璦雯 律師被告甲○○上列當事人間侵權行為損害賠償事件，由本院刑事庭移送前來，本院於國95年4月10日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告甲○○應給付原告新台幣壹仟壹佰肆拾壹萬柒仟柒佰元，及自民國九十二年五月二十四日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告甲○○負擔二分之一，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新台幣叁佰捌拾萬伍仟元供擔保後，得假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實
甲、原告方面：
壹、聲明：被告應連帶給付原告新台幣（下同）23,493,100元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息；願供擔保請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、民國87年間原告經友人介紹認識任職被告群益證券股份有限公司新店分公司（下稱群益公司）營業員即被告甲○○，原告隨即在群益公司開設證券帳戶，將大部分資金移往該公司進行股票信用交易，在甲○○勸誘下，除以原告本人名義在該公司開設帳戶買賣股票外，超過群益公司規定融資額度範圍之股票買賣，甲○○利用其母親 林連玉 枝在群益公司之信用交易帳戶為之，自88年11月起90至年9月止，原告在 林連玉枝 帳戶買入價值高達2千餘萬元以上之股票。詎甲○○萌生貪念，趁群益公司疏於監督注意之際，變造業務上文書包括庫存餘額表、對帳明細表等，其利用職務之便，陸續盜賣原告存放於林連玉枝帳戶股票，同時將股票售得之價款存入林連玉枝之銀行帳戶，迨至90年10月8日因原告欲出售「鴻海」股票時，而林連玉枝帳戶內已無「鴻海」股票，甲○○始坦承承盜賣情事，其擅自將如附表原告主張欄內所示之鴻海等股票賣出，使原告受有買入日期之股票計價之損失總計2,349萬3,100元。甲○○上開行為，業經臺灣臺北地方法院（下稱本院）刑事庭以其犯行使變造私文書罪與背信罪，判處有期徒2年確定，並經執行，林連玉枝因無犯意聯絡與行為分擔，經宣示無罪確定。
二、被告甲○○借用母親林連玉枝在群益公司帳戶，構成證券營業員盜賣客戶股票之不法侵權行為，而被告群益公司為甲○○之僱用人，疏於注意及監督，應負連帶賠償責任。為此原告依民法第184條第1項前段、第185條第1項前段、第188條第1項前段，請求被告連帶賠償2,349萬3,100元之損害與遲延利息。
參、證據：提出原告證券存摺影本、原告在群益公司庫之存餘額表影本等件為證。
乙、被告方面：被告甲○○未於言詞辯論期日到場，其於準備程序中與被告群益公司聲明和陳述如次：
壹、聲明：原告之訴駁回。
貳、陳述：
Ⅰ、被告甲○○部分：原告主張伊盜賣股票部分不爭執。但其中友立資、太電、云
辰、遠紡、東鹼等股票部分因已買回歸墊，原告即未受有損失，此部分應予扣除。又本件爭議者係以原告買進股票價賠償，抑係伊擅自出售時之價格賠償。
Ⅱ、被告群益公司部分：
一、被告群益公司否認原告主張之事實。原告應就其主張之各種股票何以係其委託買入、何時如何被擅自賣出、因而受有如何數額之損害、以及被告群益公司如何應就甲○○之行為負僱用人責任等事實，負舉證責任。
二、依「委託人買賣證券注意事項」第10條、第11條規定，委託人不得將委託買進或賣出證券存放於證券經紀商處，不得與營業私相授受等，否則委託人自負其責；又「證券商負責人與業務人員管理規則」第18條第2項第8款、第11款明文禁止營業員以他人或親屬名義供客戶買賣有價證券及代客戶保管股票、款項、存摺或印鑑，同規則第2條第2款、第3條第1項第2款、第4條第1項、第2項第1款亦明定營業員應專任，其職務僅為證券之承銷、賣賣之接洽或執行，不得辦理登記範圍以外之業務。本件原告於88年6月7日至日期間，在被告群益公司開設有價證券信用交易集中保管帳戶，最高融資限額為第2級500萬元，單日買賣最高額度499萬元，雙方簽立之「委託買賣證券受託契約書」「聲明書」「委託人交割款券轉撥同意書」「開立證券交易帳戶申請書」「融資融券契約書」「信用客戶基本資料變更申請書」「客戶自填徵信資料表」「彰化銀行北新分行帳戶存摺」「被告公司之徵信額度審核表」等。依上開法令及兩造契約約定，兩造間合法正當之股票交易作業過程如下：當原告欲委託被告買進股票，原告應指示被告之營業員甲○○在原告上開帳戶內買進，如股票成交，原告應付之股款，另由被告之交割部門通知彰化銀行逕自原告上開存款帳戶轉帳撥入被告之交割專戶，原告應收之股票，則由集保公司自撥入原告上集保帳戶；當原告委託被告賣出股票，原告應指示被告之營業員甲○○在上開帳戶內賣出，若股票成交，原告應收之股款，亦由被告之交割部門通知彰化銀行逕自被告交割專戶轉帳撥入原告上開存款帳戶，原告應付之股票，亦由被告之交割部門通知集保公司逕自原告上開集保帳戶撥出原告開戶後，自88年6月9日至90年8月29日間，即依上開交易過程，指示被告之營業員甲○○在原告本人帳戶內完成鉅額交易，88年7個月期間買賣金額高達633,734,681元，89年度交易金額亦達119,071,700元，90年8個月期間買賣金額亦有54,493,500元。是原告委託被告買賣股票時，原告僅能指示被告之營業員甲○○在原告本人帳戶內買賣股票，且在各次買賣股票交易過程中，營業員甲○○只負責執行下單工作，即依原告之指示內容填寫買進或賣出委託單，並交付電腦輸入電腦磋合；原告交易後，有關股票及款項之交割，亦須在上開原告名義之特定帳戶內進行轉撥收付，至於提供他人帳戶供客戶使用、代客戶保管該人頭戶之存摺印章、代客戶進行股款轉撥收付等事項，均非營業員之職務，營業員甲○○不得為之，原告亦不得要求營業員甲○○為之。原告應自行保管存摺與印鑑章，不得與被告員工有金錢借貸關係，此亦當然包括不得使用營業員提供之他人帳戶買賣股票，原告違反上開證券管理法令規定及兩造約定之交易方式，私下利用甲○○提供林連玉枝帳戶買賣股票，並將股款匯交甲○○處理，復不自行保管林連玉枝帳戶之存摺印章，致甲○○有機可乘，因此所生損害，不應由群益公司賠償。
三、客戶私下向營業員借用人頭戶買賣股票，營業藉機擅賣人頭戶內之股票或侵吞款項，實務見認為與營業員執行職務無關，有最高法院92年台上字第485號判決、93年台上字第1887號判決可按。本件被告甲○○受原告委託在林連玉枝帳戶內買賣股票之行為，係基於原告與甲○○間訂立之委託契約，非執行被告群益公司之職務。
四、本件如認群益公司應為連帶賠償，因原告將印鑑等交付被告甲○○保管，亦有過失，按民法第217條減免被告等賠償責任。又實務見解認為損害賠償目的在於填補所生之損害，應回復者，並非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內，故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付義務，算定被害物價格。本件原告於90年10月23日請求被告等賠償，依前開實務見解，應以90年10月23日之股票市價計算損害金額，故原告之損害金額僅為3.017,341元。
參、證據：提出台灣證券交易所公開資訊觀測站90年10月份股票收盤價格資料等件為證。
理由
一、本件被告甲○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
二、本件原告起訴主張：原告於87年6月間經友人介紹認識任職被告群益公司，擔任營業員即被告甲○○，而在該公司開設信用交易帳戶，自88年11月起因交易量龐大，每月交易額度超過融資信用額度即1,500萬元，被告甲○○為牟取鉅額手續費與不法利益，誘使原告大量融資購買股票，佯稱超出融資額度部分，利用其母林連玉枝帳戶進行信用交易等詞，原告不疑有他即委託甲○○代為購買股票，約明賣出股票種類與時間須聽從原告指示，自88年11月2日起至90年4月13日止，原告陸續將股票款匯入甲○○戶內，甲○○再轉匯至林連玉枝帳戶內，購買鴻海等特定種類股票，不料甲○○因週轉不靈，自89年7月17日起至90年9月28日止在群益公司內，未經原告指示，擅自出售股票獲取不法利益，而為背信之犯罪行為，甲○○因背信等罪行經本院判處有期徒刑2年確定，而被告群益公司為甲○○之僱用人，對伊有指揮監督之關係，為此依民法第184條第1項、第188條第1項規定，求為命被告等連帶賠償原告元與遲延利息之判決。
被告甲○○則以：伊確有盜賣原告之股票，但有爭議者係以原告買進價格賠償，抑或按盜賣時的價格賠償等語。
被告群益公司則以：原告未按證券法令規定，在原告本人帳戶內買賣股票，其將印鑑、銀行存摺與集保存摺等交付甲○○代為購買，為擴張其信用融資額度而借用甲○○之母林連玉枝帳戶，違背兩造間不得將印鑑存摺等交付營業員之約定；又甲○○藉職務之機會擅自盜賣股票或侵吞款項，與證券公司營業員所應執行職務行為無關；再甲○○受原告委託在林連玉枝帳戶內買賣股票行為係基於雙方間之委託契約，甲○○亦非執行群益公司職務，群益公司對甲○○上開行為不應負連帶賠償責任；如法院認群益公司應為負責，亦因原告損害發生與有過失，應減免被告等賠償責任等語，資為抗辯。
三、原告主張被告甲○○任被告群益公司營業員，受其委託買賣股票，惟擅自使用原告匯入之存款，並盜賣股票，使原告受有損害之事實，業據原告證券存摺影本、原告在群益公司之庫存餘額表影本、林連玉枝分戶歷史帳與證券存摺影本、甲○○通知原告補融資款與計算股利手寫字條影本、原告與甲○○往來之彰化銀行交易明細表影本及甲○○承認犯行刑庭訊問筆錄為證（原證1至8）原告甲○○對盜賣股票侵占款項之事實，並不爭執，被告群益公司則否認構成僱用人連帶侵權行為責任，並以上揭情詞置辯。因此，本件兩造不爭執者為：
㈠被告甲○○為被告群益公司營業員，負責從事受託代客戶
進行買賣股票業務。88年6月間原告在群益公司開戶，由甲○○擔任其營業員，接受原告委託在群益公司代為買賣股票。
㈡原告與被告甲○○約定，超過融資客度範圍之股票買賣，
由原告提供資金交予甲○○，委任甲○○利用其母林連玉枝名義於86年間在群益公司開立供甲○○使用之證券存摺及彰化銀行北新分行帳戶內，代原告買賣股票，約明賣出股票之種類及時須聽從原告指示方得為之。
㈢原告自88年11月2日起至90年4月13日止，陸續將股票款匯
入甲○○彰化銀行帳戶內，甲○○再轉匯至林連玉枝彰化銀行北新分行帳戶，並於交付各筆款項時，指示甲○○以上林連玉帳戶代為購如附表所示與其他之股票。
㈣被告甲○○自89年7月17日起0至年9月28日在群益公司，
連續未經原告指示擅自出售如附表所示之股票，獲取不法利益，且於90年9月間因原告要求統計以林連玉名義買進之股票庫存，為掩飾擅自出售股票犯行，變造群益公司庫存餘額表。
㈤原告隨即於91年1月25日對被告甲○○之行為提起自訴，
經本院刑事庭91年度自字第85號判決，以伊犯背信與變造私文書罪判處有期刑2年確定。
四、本件兩造爭執應經本院審酌者為：㈠被告群益公司應否對被告甲○○盜賣股票行為負連帶賠償責？㈡被告應賠償原告之股票價格應以何時價格為準，應賠償金額為多少？
五、被告群益公司應否對被告甲○○盜賣股票行為負連帶賠償責：
（一）原告主張被告群益公司應為受僱人甲○○之背信等行為，依民法第188條第1項規定負連帶賠償責任等情。按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段定有明文。
所稱執行職務，學說與實務分為：1.客觀說，即以受僱人之行為，在客觀上足認為與其執行職務有關者屬之（最高法院42年台上字第1224號判例）。2.行為外觀理論，即受僱人之行為外觀具有執行職務之形式，在客觀上足以認定其為執行職務，即令濫用職務、怠於執行職務或利用職務上之機會，或與時間或處所有密切關係者亦屬之（最高法院90年上字第1991號判決參照）。3.內在關聯說，即指凡與僱用人所委辦職務具有通常合理關聯的行為，對此僱用人可為預見、事先防範，並計算其可能的損害，內化於經營成本，予以分散（最高法院92年台上字第485號判決）。上開各說均為判定受僱人執行職務之標準，僱用人提供職務，由受僱人執行，增加僱用人之利益，僱用人自應就受僱人在職務執行中之不當行為賠償，此為民法第188條規定之立法本旨。法律既以「執行職務」為內容，則判斷執行職務之不當或不法，應就受僱人之「執行」情形而觀，而非以賦予該「職務」外觀而定，因之，受僱人執行職務時與僱用人委辦之職務具有合理關聯性，受僱人藉此職務機會濫用職務上行為，自屬執行職務。如僱用人就受僱人之執行職務，預見可能之危險，並加以防範，以促相對人配合注意者，即難認僱用人對受僱人可能之不當執行未加以防範，自難認受僱人執行該職務與僱用人委辦之職務具合理關聯性，僱用人對受僱人濫用職務行即不應負連帶賠償責任。
（二）再按實務最新見解認為：「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任，以受僱人因執行職務不法侵害他人之權利，始有其適用。倘係受僱人個人之犯罪行為而與執行職務無關，即與該條規定之要件不合，殊無因受僱人濫用職務或利用職務上之機會及與執行職務之時間或處所有密切關係之行為，其外觀在客觀上認與執行職務有關，不法侵害他人之權利，遽認僱用人應與該受僱人負連帶賠償責任查證券經紀商為受託買賣有價證券而僱用營業人員為直接有關有價證券買賣之行為者，必該營業人員因執行與有價證券買賣有關之行為而不法侵害他人之權利者，始得令證券經紀商與該營業人員負連帶賠償，倘係營業人員人之犯罪行為而無關有價證券買賣之職務者，尚難謂係因執行職務而不法侵害他人之權利。依管理規則（指證券商負責人與業務人員規則）第2條規定，業務人員之職務既係為證券商從有價證券之承銷、買賣之接洽或執行。同規則第16條（現為18條）第11款復明定，證券商之負責人及業務人員執行職務應本誠實及信用原則，不得挪用或代客戶保管有價證券、款項、印鑑或存摺。本件葉０真為大昌公司營業員，『私下』代客戶保管股票、存摺及印章，並代客戶操作股票買賣，而盜賣客戶股票或侵吞款項，其因業務侵占罪，業經法院判處有期徒刑3年確定，為原判決所是認。則能否因其係在大昌公司營業場所及營業時間內『代』客戶操作買賣股票，即謂其行為係為公司執行買賣有價證券之職務行非其個人之犯罪行，尚非無研求之餘地。」（最高法院92年台上字第485號判決參照）。「民法第188條所定僱用人之連帶賠償責任,以受僱人因執行職務不法侵害他人權利，始有適用。倘係受僱人個人受託行為而與執行職務無關，即無該條規定之適用」（最高法院93年台上字第1887號判決參照）。準此，證券業之客戶將印章、存摺、取款憑條等重要文件，未自行妥善保管，買賣股票之款項，亦未匯入自行開立之券戶，竟無故交付營業員，或匯款於營業員或他人帳戶，致遭利用而受害，自不能謂證券業者應對營業員不法執行職務負連帶賠償責任。
（三）經查，本件原告在被告提供「委託買賣證券受託契約書」之聲明書簽名，該聲明書載明「立書人聲明願遵守證券法令之規定，不將原留印鑑、款項、存摺（含一般銀行存摺與集保公司存摺）或有價證券交由貴公司在職人員保管或其有借貸金錢或股票情事，否則因此項所生糾葛或損害，原自行負責，概與貴公司無涉。特立此聲明為憑」；又原告在委託人交割款券劃撥同意書載明：「委託人同意將委託貴公司買賣有價證券之款券交付或受領，由本人設立於彰化銀行活期（儲蓄）存款第00000000000000000號帳戶及有價證券集中保管第8010-8號帳戶遵行與貴公司轉撥收付，並依規定辦理集中保管證券存摺補登」等語，有被告提出之聲明書、委託人交割款券轉撥同意書等可證（見被證1），因之被告群益公司對營業員可能違法行為，以藉由客戶之委託聲明書，要求開戶之委託客戶不得將重要之印鑑、存摺等交付營業員。本件原告將所有之印鑑、存摺等交予被告甲○○使用，此為原告所自承；原告並與甲○○約定，須待其指示始得買入或賣出股票，此為上開刑事判決所認定。因之，雙方已約定由甲○○私下為原告處理股票之合意；而如附表所示之鴻海、環隆、太電、明電、合勤、華宇電、華邦、東元、台達電、碧悠、威盛等股票，因甲○○持有原告之之印鑑、存摺而經伊私自盜賣，並變造應交付予原告核對之群益公司庫存餘額表，甲○○因無法回覆股票流向，乃於90年9月間才對原告坦承犯行餘額表等，甲○○因背信罪與變造私文書罪之犯行，被判處有期徒2年。是故予被告 林智琨 犯罪機會的情形，係原告將印鑑等交付營業員使用，原告此舉違反前述不得將印鑑等交付營業員之聲明意旨，縱被告甲○○是藉職務機會而為不法行為，但難認被告甲○○所執行者為被告群益公司僱用其擔任營業員職務範圍內之事務，依前揭說明，被告群益公司不應按民法第188條規定負僱用人連帶責任規定。原告請求群益公司連帶賠償，尚非有據。
五、被告應賠償原告之股票價格應以何時價格為準，應賠償金額為多少：
（一）按「物因侵權行為而受損害，請求金錢賠償，其有市價者，應以請求時或起訴時之市價為準。蓋損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並非『原來狀態』，而係『應有狀態』，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準，被害人於起訴前已曾為請求者，以請求時之市價為準。惟被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益（最高法院64年度第6次民庭庭推總會議決議參照）。
（二）本件原告雖主張以附表所示股票買入日期為原告所受損害，但依前揭實務見解，此僅係原告購入之「原來狀態」，而非「應有狀態」；且原告與被告 林琨 約明，要求後者須聽從原告指示，方得購買何一類之股票，原告並自89年7月17日起至90年9月28日指示被告甲○○購買如附表所示股票，原告係於係於90年9月間，因要求被告甲○○統計以其母林連玉枝名義買進之股票庫存，而於90年10月8日始發現甲○○之犯行，因此，被告甲○○依原告指示購入之股票，並非立即售出，其間之漲跌盈餘或虧損由原告自行承擔，是自不能以以原告指示之買入股票時間之匯款，而認被告甲○○應按原告買入時之金額賠償。
（三）被告群益公司雖毋庸負賠償責任，惟其與被告甲○○為共同被告，原告主張被告等負連帶債任，對被告言有合一確定關係，為類以必要共同訴訟，被告群益公司之答辯有利於被告甲○○者，依民事訴訟法第56條第1款規定，其效力及於被告甲○○。被告群益公司辯稱：本件因原告係於90年10月23日委請黃秀蘭律師發函向群益公司求償，是原告計算股票市價之損害金額應以當日為準，並提出律師函影本（見被證4）與台灣證券交易所公開資訊觀測站90年10月份股票收盤價格資料為證（見被證6）。但依前揭實務見解即「被害人如能證明在請求或起訴前有具體事實，可以獲得較高之交換價格者，應以該較高之價格為準。因被害人如未被侵害，即可獲得該項利益」，因之，本件如非被告甲○○盜賣股票，則原告即可能獲益或虧損，然因盜賣行為發生，使原告在其賣出當日所實現之股票價格，與買入價格比較，即有差額產生，賣出當時即為原告所受之損害，且上述差額已經被告甲○○挪用或侵占。又縱買入時原告是以融資或現金買入，但負擔該等債務者，仍係原告，是可不再論原告買入時之資金來源。本件因被告甲○○賣出如附表所示股票時之價格，依本院刑事判決附表所示，均較被告群益公司主張依90年10月23日股市觀測站價格為高，原告亦引用刑事判決為本件之證明，依前揭說明，計算原告之損害金額，即以刑事判決所認定之賣出當日之每股單價為準。原告因甲○○盜賣之鴻海、環隆、太電、明電、合勤、華宇電、華邦、東元、台達電、碧悠、威盛等股票，合計所受損害金額為11,417,700元，詳如附表所載。至本件附表所示之友立資、遠紡、東鹼與云辰等股票，因被告甲○○已為買回歸墊原告名下之庫存餘額表，或以現金歸還，該等股票應非原告所受損害，是故將之剔除。
六、綜上所述，原告主張被告甲○○因盜賣其所有之股票，受有損害，應為可取。惟原告主張被告群益公司應負僱用人連帶責任，因原告違反契約，而甲○○非執行群益公司之職務，群益公司不應就甲○○盜賣股票之行為負連帶責任。從而，原告本於民法第184條第1項規定，請求被告甲○○賠償11,417,700元，及自起訴狀繕本送達翌日即92年5月24日起至清償日止，按年息5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此範圍，為無理由，不應准許。
七、原告 陳明 願供擔保，聲請宣告假執行，其勝訴部分核無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至其敗訴部分，其假執行失所依據，應予駁回。
八、結論：本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第79條、第390條第2項，判決如主文。
中華民國95年4月28日
民事第三庭法官李維心以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中華民國95年4月28日
書記官詹雪娥