裁判字號：臺灣彰化地方法院95年訴字第1206號刑事判決
裁判日期：民國95年11月30日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第1206號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號現另案在臺灣彰化監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度毒偵字第二二七四、二五○五號），被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之海洛因壹包（海洛因淨重零點壹貳公克、空包裝重零點貳柒公克）沒收銷燬之；又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。
應執行有期徒刑壹年捌月，扣案之海洛因壹包（海洛因淨重零點壹貳公克、空包裝重零點貳柒公克）沒收銷燬之。
事實
一、甲○○前因施用第一級毒品案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一○七六號判處有期徒刑九月確定，因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第三四二號判處有期徒刑六月確定，因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度員簡字第二六一號判處有期徒刑四月確定，上開三案，再經本院以九十四年度聲字第六○四號裁定合併定其應執行之刑為有期徒刑一年五月確定，嗣經送監執行，甫於民國九十四年九月二十日縮刑期滿而執行完畢；復因施用毒品案件，經本院於九十五年五月十二日以九十五年度訴字第二六二號判處有期徒刑一年確定，因違反家庭暴力防治法案件，經本院於九十五年五月三十日以九十五年度易字第三八六號判處有期徒刑四月確定，並於九十五年十月二十七日送監接續執行，現仍在臺灣彰化監獄執行中。另因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第一三八五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十年度毒聲字第二三八二號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由本院以九十年度毒聲字第四二八九號裁定停止戒治，於九十年十一月二十九日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經本院以九十一年度毒聲字第五五四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，並於九十一年十二月十八日執行完畢；且由臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度戒毒偵字第六四、六五號為不起訴處分確定。詎甲○○於前開觀察勒戒、強制戒治執行完畢釋放後五年內，仍不知悔改，復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自九十五年五月十七日某時許起至同月二十五日晚上八時許止，分別在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號住所○○○鎮○○路旁，每一、二日一次，分別以將第一級毒品海洛因粉末置入注射針筒內加水後，再以針筒注射手臂血管之方式，或以將第一級毒品海洛因粉末摻入香煙點燃抽吸之方式，連續施用第一級毒品海洛因多次；另於九十五年五月二十五日晚上十時許，在彰化縣永靖鄉某公墓旁，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球管內用火燒烤而吸其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命一次。嗣先後於九十五年五月十八日上午九時二十九分許，為警持本院核發之搜索票至其上開住所搜索而當場查獲；於同月二十五日晚上十一時五十分許，為警在彰化縣○○鄉○○村○○路○○號旁盤查而當場查獲，並扣得第一級毒品海洛因一包（海洛因凈重○點一二公克、空包裝重○點二七公克），始悉上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局、田中分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於刑事訴訟法第二百七十三條第一項程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序；除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判；刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百八十四條之一分別定有明文。本件被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑或高等法院管轄第一審案件以外之罪，且於本院行準備程序時就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之處，經評議結果，裁定改由受命法官獨任行簡式審判程序，合先敘明。
二、訊據被告甲○○對於上開施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行均坦承不諱，且其於九十五年五月十八日為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，於九十五年五月二十五日為警查獲後，經警採其尿液送驗，結果則呈嗎啡、甲基安非他命陽性反應，此有尿液代號與真實姓名對照認證單、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告書各二紙在卷可稽，再扣案之白粉一包，經送法務部調查局鑑定結果，含海洛因成分，海洛因淨重○點一二公克，空包裝重○點二七公克，此有法務部調查局九十五年六月二十七日調科壹字第一四○○一三○四一號鑑定通知書一紙在卷可考，復有照片二幀在卷為證，足徵被告之自白確與事實相符。又被告前因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第一三八五號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以九十年度毒聲字第二三八二號裁定送強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，由九十年度毒聲字第四二八九號裁定停止戒治，於九十年十一月二十九日停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，後經本院以九十一年度毒聲字第五五四號裁定撤銷停止戒治，令入戒治處所繼續施以強制戒治，並於九十一年十二月十八日執行完畢等情，有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一份在卷可考。被告於九十一年十二月十八日強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯本件施用第一級毒品、第二級毒品犯行，依毒品危害防治條例第二十三條第二項規定，自應依法論科。本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行，均堪認定。
三、論罪科刑理由：㈠核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪。
㈡又刑法業於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月
一日施行，被告行為後法律既有變更，是關於本案應適用之新舊法，茲比較如下：
⒈刑法第二條第一項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法
律比較適用之準據法，於九十五年七月一日刑法施行後，應適用刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第一項參照）。
⒉修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，
應依刑法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）。經比較新、舊法結果，應以被告行為時之法律即修正前第五十六條規定論以連續犯，最有利於被告。
⒊刑法第四十七條關於累犯之規定，由「受有期徒刑之執行完
畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」修正為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論。」本件被告所犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條第二項之施用第二級毒品罪，均係故意再犯有期徒刑以上之罪，經比較新、舊法結果，並無有利或不利之情形。
⒋比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第四項參照）。經綜合比較新、舊法之結果，被告行為後之新法並未有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，本案自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十六條、第四十七條之規定。
㈢被告為施用第一級毒品、第二級毒品，而持有各該級毒品，
其持有之低度行為，應各為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告先後二次施用第一級毒品之犯行，各時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。再被告所犯上開二罪，係犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。末查，被告前因施用第一級毒品之案件，經臺灣高等法院臺中分院以九十三年度上訴字第一○七六號判處有期徒刑九月確定，因竊盜案件，經本院以九十三年度易字第三四二號判處有期徒刑六月確定，因施用第二級毒品案件，經本院以九十三年度員簡字第二六一號判處有期徒刑四月確定，上開三案，再經本院以九十四年度聲字第六○四號裁定合併定其應執行刑為有期徒刑一年五月確定，嗣經送監執行，甫於九十四年九月二十日縮刑期滿而執行完畢，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依修正前刑法第四十七條規定，就其施用第一級毒品罪部分遞加重其刑，其施用第二級毒品罪部分加重其刑。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治後，仍未能戒斷，再犯本案之罪，顯然未能善體國家設置觀察、勒戒、強制戒治機構，協助毒品施用者戒除毒癮之良法美意，且甫因施用第一級毒品案件，經本院於九十五年五月十二日以九十五年度訴字第二六二號判處有期徒刑一年確定，此有臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份在卷可考，竟猶再次施用毒品，顯不知悔改，及其犯罪之動機、目的、所生危害、施用次數、期間長短，暨犯罪後坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈣又被告行為後，刑法關於數罪併罰之定應執行刑之事項，亦
於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行，參酌前揭最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第一點第四項，並未敘及數罪併罰之定應執行刑，應與罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合而為比較，依明示其一排除其餘之法理，數罪併罰之定應執行刑，自不在此綜合比較之範圍，此部分於新法施行後，應依新法第二條第一項規定，適用最有利於行為人之法律（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第三點第二項、第五點第一項參照）。又刑法第五十一條第五款關於定應執行刑之規定，由「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正為「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」經比較新、舊法結果，本案二有期徒刑之定應執行刑部分，被告行為後之新法並未較有利於被告，依刑法第二條第一項前段規定，此部分自應適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十一條第五款規定，定其應執行之刑。
㈤扣案之海洛因一包（海洛因淨重○點一二公克，空包裝重○
點二七公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第一款所稱之第一級毒品，應依同條例第十八條第一項前段規定，沒收銷燬之。
四、臺灣彰化地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四二五三號移送併辦意旨略以：被告另於九十五年九月二十一日下午三時許，在其位於彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○○號住所內，施用第一級毒品海洛因一次，且施用毒品具有成癮性，必然是反覆為之，因認被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於集合犯，應移送本院併案審理等語。惟按海洛因屬中樞神經抑制劑，使用者固會對該毒品產生生理及心理之依賴性，惟施用者是否因而對海洛因習慣成癮，仍應視施用者之施用劑量、施用頻率及個人耐藥性等因素而定，本件被告縱有反覆施用之情形，然其是否業已施用毒品成癮或有施用毒品之習慣，卷內並無相關資料足以佐證；況且，被告於本院審理時既自承：伊於九十五年九月底至同年十月初之間，間隔二十日沒有施用海洛因等語（本院卷第一○六頁），則被告施用第一級毒品海洛因是否已成癮或習慣，顯非無疑；移送併辦意旨認為被告此部分施用第一級毒品犯行，與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，屬於包括一罪之集合犯，容有誤會。再按刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日施行後，修正前刑法第五十六條關於連續犯之規定，業已修正刪除，且連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議第五點第四項第一款參照）。移送併辦意旨所述被告施用第一級毒品之犯行，既係於新法施行後所為，則被告此部分犯行與前揭論罪科刑業經起訴之施用第一級毒品犯行間，亦不具有連續犯之裁判上一罪關係。因此，移送併辦意旨所述被告施用第一級毒品之犯行，非本案起訴效力所及，本院自無從併予審理，應退回檢察官另行依法處理，附予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段，修正前刑法五十六條、第四十七條、第五十一條第五款，判決如主文。
本案經檢察官陳茂亭到庭執行職務。
中華民國95年11月30日
刑事第二庭法官鄭舜元以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀（須附繕本）。
中華民國95年12月5日
書記官呂雅惠附錄：論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。