臺灣高等法院高雄分院101年度抗更(一)字第1號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院101年抗更(一)字第1號刑事裁定

裁判日期：民國101年03月27日

裁判案由：聲明異議

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定101年度抗更(一)字第1號抗告人即受刑人 經增泰 上列抗告人因聲明異議案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國10
0年9月26日裁定（100年度聲字第2384號），提起抗告，經最高法院發回更審，本院裁定如下：
主文原裁定撤銷。
臺灣高雄地方法院檢察署檢察官中華民國九十八年一月二十一日九十八年執更峨字第一九二號執行指揮書之執行命令應予撤銷。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人即受刑人經增泰（下稱抗告人）前因犯偽造文書等案件，分別經臺灣高雄地方法院（下稱原審法院）判處有期徒刑確定，嗣經同院裁定應執行有期徒刑6年
8月確定，於民國90年8月2日入監執行，94年7月28日假釋出監，計已執行有期徒刑3年11月又26日。執行期間依監獄行刑法縮刑88日。抗告人假釋後再犯案，經撤銷假釋，上開案件部分符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，經原審法院裁定減刑並定應執行有期徒刑5年9月又15日。因此，本件應執行刑扣除已執行之3年11月又26日及縮刑88日，剩餘殘刑應為有期徒刑1年6月又21日。而本件臺灣高雄地方法院檢察署檢察官98年度執更峨字第192號指揮書竟未將縮刑部分計入，致該指揮書所計算之應執行殘刑為1年11月18日，刑期計算有誤，因依刑事訴訟法第484條規定聲明異議。而原裁定援引法務部檢察司（78）檢字第1239號函釋：「依中華民國七十七年罪犯減刑條例第12條第1項但書規定：『因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之』。將減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，而致其刑期於77年4月22日該條例公布生效日前已屆滿者，應以該生效日為執行完畢之日」（參照法務部96年11月9日法檢字第0960804027號）等命令為依據，認定抗告人之異議為無理由，而裁定駁回異議。惟法律與憲法牴觸者無效，命令與憲法或法律牴觸者無效，為憲法第171條第1項、第172條所明定，抗告人依法減刑後之刑期為有期徒刑5年9月又15日，依法已執行3年11月26日，並扣除依法縮刑之88日，則殘刑應為有期徒刑1年6月又21日，始為正確；況本件減刑前已執行刑期3年11月又26日均折抵或算入減刑後之刑期，均未超過減刑裁定後刑期5年9月又15日，並無上開法務部檢察司（78）檢第1239號函釋適用之情形，原裁定援引上開法務部之命令，認抗告人殘刑為有期徒刑
1年11月又18日，即有未合。況抗告人已執行之刑期3年11月又26日與指揮書上殘刑刑期1年11月又18日，相加值為5年11月又14日，顯然超出減刑後之刑期有期徒刑5年9月又15日，印證檢察官執行指揮書認定殘刑為1年11月又18日有誤。爰提起抗告，請撤銷原裁定，另為妥適之裁定云云。
二、原裁定略以：抗告人係於90年8月2日入監執行，若執行上開減刑後重新定應執行之刑即有期徒刑5年9月又15日，則刑期應執行至96年5月16日止（不含縮刑88日）。但上開案件若未經撤銷假釋，且未重新定應執行之刑，依原定應執行之刑有期徒刑6年8月，本應執行至97年1月4日止（含縮刑88日）。惟依中華民國九十六年罪犯減刑條例第13條第1項規定：「減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之」；抗告人所犯上開案件經部分減刑並重新定其應執行之刑為有期徒刑5年9月又15日後，刑期之計算雖自抗告人90年8月2日入監時起算，至96年5月16日即已屆滿（不含縮刑88日）。然依上開但書規定，因折抵羈押之日數及算入已執行之刑期，已超過減刑後之刑期，超過部分既不算入，則上開案件減刑後之刑期及計入縮刑日期88日，自應計算至上開減刑條例施行日即96年7月16日止，並以該日為上開案件執行完畢日期。而抗告人於90年8月2日入監執行至上開執行完畢日期（即96年
7月16日）之期間（共計5年11月又13日），扣除於94年7月28日因縮短刑期假釋出獄前已執行之日數（即3年11月又26日），則撤銷假釋後所應執行之殘刑為1年11月又18日，本件檢察官執行指揮書記載應執行殘餘刑期為1年11月又18日並無違誤，認原審以抗告人聲明異議為無理由，而裁定駁回其異議，並無不合。抗告人對該裁定提起抗告為無理由，予以駁回，固非無見。
三、惟查：中華民國九十六年罪犯減刑條例第13條第1項規定：「減刑前已羈押之日數及已執行之刑期，均折抵或算入減刑後之刑期。但因折抵或算入而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之」。上述規定與中華民國七十七年罪犯減刑條例第12條第1項但書規定內容相同，其立法目的均係鑒於受刑人於減刑前受羈押之日數及已執行之刑期，均應算入減刑後之刑期，惟羈押折抵及已執行之刑期若已超過減刑後之刑期，其超過部分若仍計入其刑期，則可能因執行超過減刑後之刑期而發生應否補償之爭議，為免因減刑而發生此項困擾，乃於上開條項但書規定「因折抵或算入（減刑後之刑期）而其刑期於減刑裁定達到監獄前已屆滿者，其超過部分不算入之」，以杜爭議。準此立法旨趣以觀，上述條項但書之規定，自須以抗告人羈押折抵及已執行之刑期超過減刑後之刑期，為其適用之前提。法務部檢察司（78）檢字第1239號函釋前段援引中華民國七十七年罪犯減刑條例第12條第1項但書規定，而於後段所稱「將減刑前已執行之刑期算入減刑後之刑期，致其刑期於77年4月22日該條例公布生效日前已屆滿者，應以該生效日為執行完畢之日」，亦係本此旨趣而闡釋，則其適用亦應以上述情形作為前提，否則即與前揭減刑條例但書規定之立法目的有違。從而，若受刑人羈押折抵及已執行之刑期，尚未超過減刑後之刑期，亦即依受刑人減刑後之刑期，扣除其羈押折抵及已執行之刑期，尚有殘餘刑期仍須繼續執行者，即不發生執行超過減刑之刑期而須補償之問題。故在抗告人被撤銷假釋後，其原先所定刑期經減刑並扣除其受羈押之日數及已執行之刑期（包括縮刑部分）後，尚有殘餘刑期之場合，即不能援引上述但書規定及法務部檢察司前揭函釋後段意旨，作為計算殘刑之依據。本件抗告人所犯上開案件，經原審法院定其應執行之刑為有期徒刑6年8月確定。抗告人於90年8月2日入監執行，而於94年7月28日獲准假釋出獄，計已執行有期徒刑3年11月又26日，其執行期間並依監獄行刑法規定縮短刑期88日。嗣抗告人於假釋期間因故意再犯罪而被撤銷假釋，惟其上開案件因其中一部分符合上述減刑條例減刑規定，經原審法院裁定減刑並重新定其應執行之刑為有期徒刑5年9月又15日確定。倘若無訛，則依上開案件減刑後所定應執行之刑期，扣除其已執行有期徒刑3年11月又26日及縮刑88日，仍應執行殘刑有期徒刑1年6月又21日，依上述說明，自無適用上述減刑條例第13條第1項但書規定之餘地，尤不能援引法務部檢察司前揭函釋後段意旨，逕以上述減刑條例施行日（即96年7月16日），作為抗告人減刑後刑期執行完畢之日期，並據以計算其應繼續執行之殘刑期間。故台灣高雄地方法院檢察署98年度執更峨字第192號檢察官執行指揮書記載抗告人應執行之殘刑為有期徒刑1年11月又18日，依上述說明，尚有未洽。原裁定援引法務部檢察司上開函釋後段意旨，謂檢察官執行指揮書所記載之殘刑刑期並無違誤，認抗告人聲明異議為無理由，而裁定予以駁回，洵有疏誤。
四、綜上所述，抗告人對於臺灣高雄地方法院檢察署檢察官中華民國98年1月21日98年執更峨字第192號執行指揮書之執行命令認有未當，所提出之異議，即非無理由，原裁定就檢察官未具理由說明之執行命令，未予撤銷指正，復予維持，難認允恰，自應由本院將原裁定予以撤銷，並自為裁定諭知撤銷臺灣高雄地方法院檢察署檢察官中華民國98年1月21日之
98年執更峨字第192號指揮執行書之執行命令，另由檢察官依前揭說明，再為妥當之審酌，以期詳適。
據上論斷，依刑事訴訟法第413條、第486條，裁定如主文。中華民國101年3月27日
刑事第四庭審判長法官蕭權閔
法官王憲義法官唐照明以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國101年3月27日
書記官楊茱宜