裁判字號：臺灣高等法院高雄分院100年上訴字第1441號刑事判決
裁判日期：民國101年03月27日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決100年度上訴字第1441號上訴人即被告 王在明 選任辯護人 李育任 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣屏東地方法院99年度訴字第956號中華民國100年6月24日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署99年度偵字第19717號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於非法持有空氣槍部分，暨定執行刑部分，均撤銷。
王在明犯非法持有空氣槍罪，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號）沒收之。
事實
一、 王在明明 知具有殺傷力之空氣槍，為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可不得持有，竟於民國99年5月5日下午2時許，在台南市○區○○路附近一超商，竊取車號0000000號重型機車一台（竊盜部分已經原審法院判處有期徒刑5月，因撤回上訴而確定），嗣將其於不詳時地取得之具有殺傷力、未經許可而無故持有之仿霰彈槍製造，金屬材質槍管且內襯金屬管，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號），將之置於前開竊來之機車置物箱內，並於99年5月5日下午2時45分許，騎乘上開機車外出，於行經 臺南 市仁德區後壁里（改制前臺南縣○○鄉○○村○○○路○段○○○號前時，因形跡可疑經警攔檢查獲，並當場在該機車置物箱內扣得其非法持有之上開空氣槍1支而查獲。
二、案經臺南縣警察局歸仁分局移送臺灣臺南地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署核轉臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。又傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。被告王在明及其辯護人於原審審理中稱：就證據能力部分僅爭執內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）99年12月1日及
100年3月2日函後面所附之槍枝鑑定殺傷力說明等語（見本院卷第117頁反面），惟查：
一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，並應命鑑定人以言詞或書面報告鑑定之經過及其結果，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項定有明文，則鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定或審查之人所為之言詞或書面報告，即為法律規定之傳聞證據之例外，具有證據能力；另偵查中有關鑑定人之選任及鑑定機關（團體）之囑託，依刑事訴訟法第198條及第208條之規定，原應由檢察官為之，但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質，認為當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，此際該等鑑定機關應仍屬受檢察官囑託鑑定，所得之鑑定結果應亦如前述具有證據能力。查本件扣案之空氣槍1支，係由臺南縣警察局歸仁分局依前述情形送請刑事警察局進行鑑定，揆諸前開說明，上開鑑定機關所出具之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局99年6月21日刑鑑字第0990064841號鑑定書、99年12月1日刑鑑字第0990158378號函暨槍枝殺傷力鑑定說明，均當屬刑事訴訟法所定傳聞證據之例外，應具有證據能力。
二、本件以下所引用其餘具傳聞證據性質之供述證據，因本件被告王在明及其辯護人均表示同意有証据能力，且迄未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為被告已同意援引作為證據，復審酌該等證據作成時之情況及取得過程等節，認為以之為證據使用，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
三、扣案之空氣槍1支，與卷附扣押物品目錄表等書證，均非屬供述證據，而卷附之照片則係以機械之方式所留存之現場影像，亦非供述證據，皆無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力。
四、至刑事警察局99年12月1日及100年3月2日函後面所附之槍枝鑑定殺傷力說明部分，因本判決並未援引作為認定被告王在明有罪之證據，爰不就該等證據之證據能力為有無之認定，併此敘明。
貳、實體事項：
一、訊之上訴人即被告王在明否認持有具殺傷力之空氣槍，辯稱：槍不是我的，我不知道所竊之機車置物箱內有槍枝，亦不知該槍有殺傷力云云。惟查：
（一）扣案空氣槍1支經送刑事警察局以檢視法及性能檢驗法鑑驗結果，認上開扣案槍枝1支，係仿霰彈槍製造之槍枝，槍管為金屬材質且內襯金屬管（該金屬管兩端以塑膠套環套合並以螺絲鎖合固定於槍管，可將金屬管拆卸分離），擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力等情，有刑事警察局99年6月21日刑鑑字第0990064841號鑑定書1份存卷可憑（見99年度偵字第19717號卷第40至41頁），上開鑑定結果，係鑑定機關以其專業知識所得之結論，自可憑信。是上開扣案空氣槍1支具有殺傷力，核屬槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所規定管制之槍砲。
（二）被告王在明雖辯稱：該機車是剛偷來的，不知機車置物箱內放有槍枝云云，惟查證人即機車失主 馬國翔 於原審審理中陳稱：該機車失竊前，我並無購買玩具槍放置於置物箱內，置物箱內只有口罩、手套、安全帽及我家裡鑰匙等語（見原審卷第119頁），經原審提示扣案之空氣槍1支後，證人馬國翔仍證稱：我從未看過扣案槍枝，扣案槍枝不是我的，我肯定該扣案槍枝與我所有家人均無關係等語（見原審卷第119頁正反面），並無証据証明該槍枝是機車失主 馬緯民 所原有。又被告王在明是於99年5月5日下午
2時45分許，騎乘上開機車行經臺南縣○○鄉○○村○○路○段○○○號前時，因形跡可疑經警攔檢查獲，並當場在其所騎機車置物箱內扣得上開空氣槍1支，因無証据証明該槍枝是機車失主馬緯民所原有，是應認該槍枝是被告王在明於不詳時地取得後，未經許可而無故持有之，再將之置放於前開所竊得之機車置物箱內，於騎該竊來之機車外出時，為警查獲，並有搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表等在卷可憑，是被告王在明辯稱：該機車是剛偷來的，不知機車置物箱內放有槍枝云云，所辯無法証明，應係卸責之詞，不足採信。
（三）被告王在明雖又辯稱：扣案之空氣槍未經實際試射，刑事警察局就該槍枝有殺傷力之鑑定結果無足採信云云，惟查：按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院97年台上字第1117號判決意旨參照）。又經原審向刑事警察局函詢係以何種方式鑑定本件扣案槍枝，倘未經實際試射，該局是以何種標準認定扣案之槍枝具有殺傷力？據該局函覆稱：「有關本局第0000000000號鑑定書案內槍枝，係採『性能檢驗法』鑑定之，即以實際操作之方式進行，檢測槍枝之機械結構是否完整及槍枝性能是否良好之方法，倘其結構完整、性能良好，能發揮擊發適用子彈使用之功能者，則認該槍枝具有殺傷力，即裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之『適用子彈』）之情況下，最具威力之發射動能，均可達20焦耳/平方公分以上，足以穿入人體皮肉層。」；嗣原審再依被告之請求，由被告提供子彈將本件扣案之空氣槍函送請刑事警察局以「試射法」進行鑑定，惟該局仍以：「送鑑之子彈3顆，認均係氣體動力式槍枝使用之充氣彈殼，故均不具殺傷力，且本案槍枝業經本局採以國、內外槍彈鑑定領域共同認可之『性能檢驗法』鑑定完畢，確認具有殺傷力無誤；參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，本局不再自行製作『適用子彈』進行『動能測試法』之測試鑑定，另本局現亦無他案『適用子彈』可供試射鑑定，若確需試射，爰請提供『適用子彈』以利鑑定。」等語為函覆，並說明該局對「非制式槍枝」殺傷力之鑑定，考量鑑定之正確性與公正性，已參酌國內、外之相關鑑定方法與技術，秉持專業、科學、正確及安全等原則，訂定該專業領域內所共同認可之鑑定方法與程序，即「性能檢驗法」，故採「性能檢驗法」進行鑑定，惟如「性能檢驗法」鑑定後，發現該槍枝有瑕疵，足以影響殺傷力之有無者，如有「適用子彈」時，續以「動能測試法」加以鑑定；如無，則不續行鑑定。「非制式槍枝」於第一次送鑑時，經以「性能檢驗法」鑑定後，確認有殺傷力者，對於再次要求續以「動能測試法」實際試射鑑定者，其於裝填子彈適當（即裝填適量底火、火藥及金屬彈丸等使成為適合送鑑槍枝所擊發之「適用子彈」）之情況下，最具威力之發射動能，均可達每平方公分20焦耳以上，足以穿入人體皮肉層；此一事實業經實務長久驗證（94年底至97年4月間共試射達131支「非制式槍枝」），無需再以極高危險性之「動能測試法」進行試射鑑定，故該類案件之槍枝，該局將不再續行「動能測試法」之試射鑑定。「非制式槍枝」如於第一次送鑑時以「性能檢驗法」鑑定後，發現材質或性能上具有相當之瑕疵，足以影響殺傷力之鑑判者，若有送鑑「適用子彈」時，該局將依「動能測試法」進行試射鑑定；惟如無「適用子彈」時，參酌國內其他專業鑑定機關之鑑定方法與流程，暨考量鑑定人員安全與鑑定標的危險間之比例原則，該局不再自行製作「適用子彈」來進行「動能測試法」之試射鑑定，有刑事警察局99年12月1日刑鑑字第0990158378號函（見原審卷第79至81頁）、100年3月2日刑鑑字第1000008038號函（見原審卷第94至97頁）附卷足憑。是依前開說明，「性能檢驗法」係指檢驗證物之機械性能是否完整之方法，其原理及方式係以實際操作檢測、研判槍枝結構、功能是否完整，倘其結構完整能發揮其功能者，則認其性能良好，而認具有殺傷力；「動能測試法」則係以實際試射方法，檢測發射彈頭或彈丸之速度，並計算彈頭或彈丸發射動能之方式；二種測試方法，均係以客觀科學之方式，並輔以專業經驗法則之判斷，進而認定正確之鑑驗內容與事實，其方法雖有所異，惟仍無礙於鑑驗結果之判定，從而，本件扣案空氣槍既經刑事警察局專業槍彈鑑定人員以前揭「性能檢驗法」詳為鑑定後，認機械性能良好，可擊發適用子彈，自堪認具有殺傷力無訛，故被告王在明徒以未經實際試射為由，質疑鑑定之正確性，尚非有據。
（四）又証人即原玩具槍製造商樺山公司負責人 范乃仁 於本院審理時陳稱：「（問：提示扣案的槍枝（原用塑膠袋密封，當庭拆封讓證人檢視），請全部細觀，槍枝是否你們公司生產的？）答：外觀是一樣，但板機的部分，應該不太一樣，我們販賣的槍枝應該是可以打瓦斯彈殼，我們的槍枝也有撞針，但是我們的撞針是打瓦斯彈殼，但是庭上提示的槍枝有撞針，但我認為撞針跟我們公司不一樣，我們公司的板機是壓下去撞針不會自動彈回來，板機上的手要放開，撞針才會彈回來，但是庭上提示的槍枝是扣押板機後，撞針會自動彈回來，其他的構造應該都一樣，撞針的結構應該是不一樣的，這是我初步檢驗該槍枝，並未比對我們公司生產槍枝的結果，我大概可以看出來這兩點」「（問：從外觀你如何看出來這把槍是你們公司樺山製造的？）答：槍身有編號FS-0521，這是我們公司自己的編號，從2005年編號，05是指2005年，21是代表第21項產品，2005年我們公司有生產很多槍枝等產品，那這隻槍是第21項產品」等語（見100年12月13日本院審判筆錄）。足証被告王在明持有之扣案槍枝已有改裝。
（五）又扣案槍枝（即A槍），與本院向原玩具槍製造商樺山公司購買同型槍枝（即B槍），二者經送刑事警察局鑑定結果，認機械結構不同：兩者撞針連動之機件及彈簧不同，
A槍枝其撞針較B槍枝粗，且撞針前端較平滑；撞針運作方式不同：A槍撞針可固定在後，並可藉由扣動扳機釋放向前「打擊」，B槍撞針僅可扣動扳機同時帶動撞針向前「推擠」；又製造商表示樺山牌槍枝之槍管為鋁製，其應係指雙管散彈槍之內襯金屬管，而非雙管散彈槍之槍管，且如前揭鑑定書之鑑驗結果所載，扣案槍枝之內襯金屬管可拆卸分離，其擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，故認具殺傷力，此有內政部刑事警察局101年2月10日刑鑑字第1010000977號函可稽（見本院卷第132、133頁）。故扣案槍枝雖不能擊發裝填火藥之子彈，惟其擊發功能正常，可供擊發適用之其他子彈，故認具殺傷力，辯護人辯稱該槍不能擊發裝填火藥之子彈，否則會膛炸，不具殺傷力云云，仍不能解免裝填其他可供擊發適用子彈之情形，故該槍仍具殺傷力，辯護人辯稱該槍無殺傷力云云，亦非可採。
綜上所述，因警員當場在被告王在明所騎之機車置物箱內查到該槍枝，而扣案之槍枝已有改裝，且可裝填其他可供擊發適用之子彈，該槍仍具殺傷力，足見被告王在明確有非法持有具殺傷力之空氣槍之行為，事證明確，其所辯係卸責之詞，不足採信，其犯行已堪認定。
二、被告王在明行為後，槍砲彈藥刀械管制條例增訂第8條第6項規定：「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，上開條文於100年1月5日經總統號令修正公布，並自公布日起算至第3日即100年1月
7日發生效力。修正後之規定較修正前之規定對被告王在明有利，依刑法第2條第1項但書之規定，應適用裁判時即修正後槍砲彈藥刀械管制條例之規定予以處斷。核被告王在明所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有空氣槍罪。
三、原審予以論科，固非無見，惟查：（一）原判決依臺灣高等法院被告前案紀錄表，以被告王在明前有槍砲前科，認其對槍砲之性能自具有一定程度之知識與辨識能力，其就該槍枝之殺傷力如何實無不知情之理云云，此論斷違背証据法則，自有違誤。（二）並無証据証明被告王在明竊取機車時，該機車置物箱內，已由不詳姓名者放置有該空氣槍，而被告王在明侵占該空氣槍，檢察官亦未如此起訴，原判決認被告王在明侵占機車置物箱內之該空氣槍，其事實認定亦有違誤。
被告王在明上訴否認持有該空氣槍，雖無理由，惟原判決此部分既有可議，原判決此部分暨定執行刑部分自應予撤銷改判。審酌被告王在明前有槍砲前科，仍持有上開具有殺傷力之空氣槍，對於人身安全、社會治安具有相當程度之潛在危險，且犯後否認持有槍枝，態度不佳，其持有1支空氣槍，對於社會後續潛在之危險較低，及其犯罪動機、目的、手段、持有槍枝之數量，及其品行、智識程度、家庭生活狀況等一切情狀，爰仍依原判量處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元，罰金部分並諭知如易服勞役以新台幣1千元折算1日。扣案之具殺傷力空氣槍1支，屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，宣告沒收。
四、被告另犯竊盗部分，業經被告於本院撤回上訴確定（本院卷第45頁反面、第49頁）併予敍明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項但書、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國101年3月27日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年3月27日
書記官齊椿華附錄本件判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。