裁判字號：臺灣臺南地方法院99年訴字第964號民事判決
裁判日期：民國99年11月02日
裁判案由：分配表異議之訴
臺灣臺南地方法院民事判決99年度訴字第964號原告安泰商業銀行股份有限公司法定代理人甲○○訴訟代理人 劉威彥 訴訟代理人庚○○訴訟代理人戊○○訴訟代理人乙○○被告丁○○被告丙○○上列當事人間分配表異議之訴事件，本院於中華民國99年10月19日言詞辯論終結，判決如下：
主文確認丁○○與丙○○就坐落 台南市 ○區○○段二九○之九一一地號土地所有權權利範圍全部，及其上九九一五建號即門牌號碼台南市○區○○路二段七十一巷八號建物所有權全部，經台南市東南地政事務所於民國九十八年四月十日收件登記字號九八年東資地字第○三六八八○號所登記擔保債權金額新臺幣貳佰萬元抵押權所擔保之債權不存在。
臺灣臺南地方法院九十八年度司執字第九一○二二號拍賣抵押物強制執行事件，就債務人丁○○所有如主文第一項所示不動產拍賣所得價金，於民國九十九年七月五日分配期日、如附件所示分配表次序九及次序十三被告丙○○受分配金額新臺幣壹萬陸仟元及新臺幣壹佰零壹萬捌仟叁佰伍拾叁元，應變更為零。
訴訟費用新臺幣捌仟零肆拾元由被告丁○○、丙○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
而所謂即受確認判決之法律上利益，係指法律關係之存在否不明確，原告主觀上認其在法律上之地位有不安之狀態存在，且此種不安之狀態，能以確認判決將之除去者而言，若經法院判決確認，亦不能除去其不安之狀態者，即難認有受確認判決之法律上利益（最高法院52年度台上字第1240號判例參照）。經查，原告主張其對被告丁○○有新台幣（下同）679,641元之本金及利息債權、162,063元之信用卡債權等，其並提起本院99年度司執字第4754號、第61008號強制執行事件（皆併入本院98年度司執字第91022號案實施強制執行），被告丁○○為避免原告之追索，與被告丙○○通謀而為虛偽意思表示，製造虛偽債權，致原告於上開執行事件無法獲得受償，若剔除被告間之虛偽債權，原告即可受償等語，業據本院調閱上開執行事件卷宗查明屬實，原告主張其有提起確認之訴之必要及即受確認判決之法律上利益，自屬有據。
二、按債權人或債務人對於分配表所載各債權人之債權或分配金額有不同意者，應於分配期日一日前，向執行法院提出書狀，聲明異議；如異議未終結者，為異議之債權人或債務人，得向執行法院對為反對陳述之債權人或債務人提起分配表異議之訴；聲明異議人未於分配期日起10日內向執行法院為起訴之證明者，視為撤回其異議之聲明，強制執行法第39條第1項、第41條第1項前段、第3項前段分別明文規定。又強制執行程序中，債權人或債務人對於分配表聲明異議，其他債權人或債務人於分配期日未到場，執行法院未依聲明異議更正分配表，而將聲明異議狀送達其他債權人及債務人，其他債權人或債務人就聲明異議為反對陳述者，聲明異議人對反對陳述之其他債權人或債務人提起分配表異議之訴，應類推適用強制執行法第41條第4項規定，亦即聲明異議人對其他債權人或債務人提起異議之訴之10日期間，應自受執行法院通知有反對陳述之日起算，而非自分配期日起算（最高法院88年度台抗字第191號裁定意旨參照）。查原告對本院98年度司執字第91022號債權人有限責任臺南第三信用合作社與債務人丁○○清償債務強制執行事件訂於民國（下同）99年7月5日實行分配之分配表，於分配期日一日前之99年6月15日、99年6月21日，分別就債權人丙○○（即本件被告）之執行費、分配金額等聲明異議，經本院將前開異議轉知債權人後，債權人丙○○於99年6月30日向本院執行處為反對之陳述，關於前開債權人不同意變更分配表之陳述，原告於同年7月9日收受本院所發轉知函，並於10日內即同年7月15日提起本件分配表異議之訴，嗣於同年7月21日向本院執行處為起訴之證明，業據本院調閱98年度司執字第91022號卷查核無誤，並有本件起訴狀之收件戳記足憑，足認原告起訴已遵守於分配期日起10日內提起分配表異議之訴之不變期間，先予敘明。
三、被告丁○○經合法通知，未於最後言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰准原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠被告丁○○於93年10月8曰向原告借款120萬元，詎料至98年
1月10日起未依約繳款，尚欠本金679,641元及利息違約金，及另尚欠原告信用卡帳款162,063元，嗣同年4月18日將其系爭不動產，即坐落台南市○區○○段○○○○○○○○號土地所有權權利範圍全部及同段9915建號（即建物門牌台南市○○路○段○○巷○號建物所有權全部，為被告丙○○設定200萬元抵押權。
㈡原告於98年4月15日間向鈞院聲請假扣押執行系爭前開不動
產，併案拍定後，因原告對原分配表之聲明異議遭被告陳述反對意見，經鈞院通知，依法提起本件訴訟。
㈢原告主張系爭抵押權所擔保之債權並不存在，且系爭抵押權
亦失所附麗。又本件係消極確認之訴，故有關系爭抵押債權存在之事實，應由被告負擔舉證責任。確認法律關係不存在之訴，如被告主張其法律關係存在時，應由被告負舉證責任。最高法院42年台上字第170號判例足資參照。」又當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。民事訴訟法第227條定有明文；本件被告主張系爭抵押債權之原因關係為借款，自應就借款事實之存在負舉證之責任。又消費借貸契約為要物契約，係以金錢或其他替代物之交付為生效要件。而本件借款即為消費借貸契約，故被告應舉證金錢交付之事實，否則即應受不利益之判決；退步言，被告二人就系爭不動產所為上開債權契約及物權行為縱屬有效，然被告待丁○○並無其使他較具價值之財產，故被告間設定抵押權之行為有害原告之債權，原告得依民法第244條規定請求撤銷系爭債權行為並將系爭所有權移轉登記予以塗銷。
㈣經計算被告丙○○所提出資金明細，期間於96年至98年l月
間，大約3,055,000元，與系爭不動產登記謄本登載被告間於98年2月2日因借貸契約所生之2,000,000元債權明顯不符，因此原告主張被告間98年4月10日設定取2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在，其設定行為應予撤銷，並請求回復原狀等語。
㈤並聲明：
⒈先位聲明：
⑴確認被告丁○○於民國98年4月10日以台南市東南地政事務
所98年東資地字第036880號就坐落台南市○區○○段○○○○○○○○號土地所有權權利範圍全部及同段9915建號（即門牌號碼台南市○區○○路2段71巷8號）建物所有權全部為被告丙○○設定新臺幣200萬元抵押權所擔保之債權不存在。
⑵被告丙○○於鈞院98年度司執字第91022號強制執行事件分配表之債權為零。
⑶訴訟費用由被告等負擔。
⒉備位聲明：
⑴被告丁○○於民國98年4月10日以台南市東南地政事務所98
年東資地字第036880號就坐落台南市○區○○段290-911地號土地所有權權利範圍全部及同段9915建號（即門牌號碼台南市○區○○路2段71巷8號）建物所有權全部為被告丙○○新臺幣200萬元之抵押權設定行為及債權行為應予撤銷。⑵被告丙○○於鈞院98年度司執字第91022號強制執行事件分配表之債權為零。
⑶訴訟費用由被告等負擔。
二、被告丙○○抗辯則以：㈠民間借款方式種類多樣，但多以現金交易為主，無法與銀行
巨款有專業人員相提並論；故被告所述：資金出入明細中存摺每筆提款確實為借款予債務人即被告丁○○無誤。
㈡被告丁○○自96年底即開始向被告丙○○借款，借款資金為
被告丙○○多年累積之自有資金與部份由被告丙○○向銀行貸款所得，所有借款明細詳如附表一。因被告丁○○剛開始償債信用不錯，被告才繼續借款予被告丁○○。因每次借款金額不多，故每達累積較多金額時即簽發本票供被告當作借款憑證。
㈢被告丁○○簽發本票金額與被告提供強制執行相同：本票計
10張（為被告丁○○親自簽名並加蓋手印），票面金額共計貳佰萬元整，符合抵押權設定。
㈣因被告丁○○借款金額已累積貳佰萬元，經被告多次要求償
還部分本金，被告丁○○一時無法償還部分本金，故提供其不動產供被告設定第二順位抵押權，以償還本案之債務並擔保本人之債權。
㈤綜上所述，被告確確實實借款予被告丁○○且有設定第二順
位抵押權，今被告丁○○債信破產，名下之不動產遭債權銀行強制執行，抵押權人理當依法獲得法律保障，原告之主張實為無理由，請判決如被告之聲明等語。
㈥並聲明：
⒈原告之訴駁回。
⒉訴訟費用由原告負擔。
三、被告丁○○未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、得心證之理由：
甲、先位之訴部分：㈠經查，被告丁○○前於93年6月25日向原告申辦信用卡，並
簽發信用卡申請書一紙交予原告，至98年12月1日止共計結帳為162,063元（其中150,268元係尚未清償之本金），另被告丁○○於93年9月14日向原告借款120萬元，並簽發信用借款契約書一紙交予原告，然嗣被告未依約清償借款本金利息，原告即聲請本院裁定許可就被告丁○○所有之財產實施假扣押，經本院以98年度執全字第924號、99年度司執全字第471號假扣押執行事件對被告丁○○之財產予以實施假扣押在案；嗣訴外人有限責任臺南第三信用合作社對債務人丁○○聲請強制執行，經本院98年度司執字第91022號案實施強制執行，執行查封拍賣被告丁○○所有坐落台南市○區○○段○○○○○○○○號土地所有權權利範圍全部，及其上9915建號即門牌號碼台南市○區○○路2段71巷8號建物所有權全部；原告嗣提起本院99年度司執字第4754號、第61008號強制執行事件（皆併入本院98年度司執字第91022號案實施強制執行），被告丁○○所有之前開系爭不動產則拍得3,740,000元；被告丙○○以第二順位抵押權人之地位，聲明參與分配，主張其對被告丁○○有200萬元之抵押債權，並設定擔保權利總金額200萬元之第二順位一般抵押權，經本院執行處將其主張之200萬元抵押債權（下稱系爭抵押債權）列入分配，其分得執行費16,000元及1,018,353元等事實，業據本院依職權調閱本院98年度司執字第91022號清償票款強制執行案卷查核屬實，且為兩造所不爭執，應堪信為真實。
㈡按消極確認之訴，應由被告負舉證責任，如被告不能舉證或
其提出之證據不足採信，則原告之訴即應認為有理由，無庸另行舉證；抵押權係從屬於債權而存在，如其債權為借款，則因金錢之交付，始生效力（最高法院19年上字第385號判例要旨、96年度台上字第371號判決足資參照）。又按表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效，民法第87條第1項前段定有明文。被告等既抗辯系爭抵押權係為擔保被告丁○○對被告丙○○之消費借貸債務而設定，系爭10張本票係為清償系爭消費借貸債務而簽發，則系爭抵押權及系爭本票債權是否存在，端視被告間有無借款之交付而成立消費借貸契約而定，揆諸前開判例要旨，應由被告就系爭抵押債權存在之事實負舉證責任。被告丁○○雖辯稱丙○○自96年底即開始向其借款，迄已累積200萬元，然因被告丙○○無法償還部分本金，故提供其所有之系爭不動產供被告丁○○設定第二順位抵押權云云，惟查：
⒈被告丁○○到庭辯以：「（法官問：丁○○如何向你借錢？
）丁○○是於96年經由證人向我借錢。」、「（法官問：如何向你借錢？）證人和丁○○第一次一起和我那裡去借十二萬八千元，丁○○只和證人來那一次，借了一次後，就說我們私下去接洽。」、「（法官問：證人如何知道丁○○要讓你設定抵押？）被告丁○○跟她講的。」云云。
⒉然證人己○○則到院證稱：「（法官問：是否知道丁○○、
丙○○借錢的約定？）頭先兩趟是我帶他去找丙○○，頭兩趙借錢都有開本票給他。」、「（法官問：是否知道借錢狀況？）第一次十幾萬，第二次一、二十萬，數目不太清楚。」、「（法官問：借錢開本票還有無其他約定？）後來因為丁○○倒閉，所以就同意給丙○○抵押。」、「（法官問：如何知道丁○○倒閉同意給丙○○抵押？）我是聽丙○○講說丁○○同意給他抵押，時間大約是去年四、五月時，丙○○打電話給我表明的。」、「（法官問：丙○○跟你講完後，有無接洽到丁○○確認？）沒有。」等語⒊綜參上情，被告丁○○固主張證人己○○可證明其確實曾借
款予被告丙○○云云，然就本件被告間系爭借款之詳情，被告丁○○所述與證人所證稱多有不符；其中包括對於己○○陪同被告丙○○向被告丁○○借貸之次數、金額，其二人說法不一致；此外，關於己○○如何知悉被告丁○○、丙○○間就系爭不動產為抵押權設定等情，被告丁○○之陳述與證人己○○之證詞亦多所齟齬；從而，被告丁○○之辯辭，實難採信為真；至原告否認被告所提系爭10張本票之真實，並陳稱被告所提的資料只是資金流向，無法為被告間確有借貸關係之證明，此外，經原告計算被告丙○○所提出自96年至98年l月間之資金明細大約3,055,000元，與系爭不動產登記謄本登載被告間於98年2月2日因借貸契約所生之2,000,000元債權明顯不符，因而，原告主張被告間於98年4月10日設定2,000,000元抵押權所擔保之債權不存在等語，尚非無據。
⒋綜上，堪認被告丁○○、丙○○間確未於系爭不動產抵押權
存續期間成立任何債權債務關係，且被告間系爭抵押權設定契約亦係通謀而為虛偽之意思表示，其意思表示自為無效。㈢從而，原告請求確認被告丙○○對被告丁○○之系爭本票債
權及消費借貸債權均不存在，及其設定之抵押權無效，並請求本院98年度司執字第91022號強制執行事件，於99年6月14日所製作並擬於99年7月5日實施分配之如附表所示分配表次序9及次序13，分配予被告丙○○之16,000元及1,018,353元，應予剔除，為有理由，應予准許。
㈣本件先位之訴事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，與本判決結果不生影響，無贅述必要，併予敘明。
乙、備位之訴部分：按「查訴之預備的合併，以原告所主張之數項法律關係不能並存為其要件。法院應就先位之訴先為審判，必待先位之訴無理由時，始得就預備之訴調查裁判。」（最高法院83年度台上字第2784號判決要旨參照）本件原告先位之訴為有理由，依上揭說明，本院自無庸就原告備位之訴為審究。
五、末按訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用。但共同訴訟人於訴訟之利害關係顯有差異者，法院得酌量其利害關係之比例，命分別負擔，民事訴訟法第78條及第85條第1項分別定有明文。經核本件訴訟費用額為8,040元，而原告之請求為有理由，爰依上開規定確定被告應負擔之訴訟費用如主文第3項所示
六、據上論結，原告之先位之訴為有理由，依民事訴訟法第385條第1項前段、第78條、第85條第1項，判決如主文。中華民國99年11月2日
民事第三庭法官何清池以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須附繕本）。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國99年11月2日
書記官謝明達