裁判字號：最高法院99年台上字第5129號刑事判決
裁判日期：民國99年08月13日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台上字第五一二九號上訴人台灣高等法院台南分院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國九十九年六月二日第二審判決（九十九年度上訴字第三四五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署九十八年度偵緝字第一○一二號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判認被告甲○○六次犯轉讓第一級毒品海洛因（下稱海洛因）、第二級毒品安非他命（下稱安非他命）等罪，各係同時為之，依想像競合犯之規定，從一重論以犯轉讓第一級毒品，共六罪，各處有期徒刑壹年壹月，並定其應執行刑為有期徒刑壹年伍月，及為相關從刑之諭知。係依憑上訴人於偵、審中坦承：伊於民國九十六年十二月三日至同年月十三日間，在其台南市自宅，同時轉讓海洛因、安非他命予證人 謝長志 四次、 黃聖哲 二次等情不諱，參酌謝長志、黃聖哲所為同一內容之證述，及卷附法務部調查局九十七年一月十四日調科壹字第０九七二三００三０００號鑑定書（記載：扣案之海洛因二包，合計淨重０．八二公克，空包裝總重０．四公克等旨）及高雄市立凱旋醫院九十八年九月二十二日、同年月二十三日高市凱醫驗字第一一九二九號濫用藥物成品檢驗鑑定書（記載：扣案之安非他命五包，檢驗後淨重分別為０．０五八公克、
０．一三九公克、０．二四六公克、一．四九四公克及三．四六五公克等旨）、謝長志、黃聖哲之濫用藥物尿液檢驗報告各一紙、電子磅秤一台、分裝杓一支、夾鍊袋一包等證據資料，而為論斷，已敘述其所憑之證據及認定之理由。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形存在。檢察官上訴意旨略稱：㈠刑法刪除連續犯之修正理由乃在「同一罪名」之認定過寬，基於連續犯為數罪之本質，及公平原則之考量，予以刪除。而數罪併罰應執行刑之量處，所採限制加重原則，係為了避免累罰效應存在所設，並不能據此導出給予犯罪行為人，享有過度刑罰優惠之結果，在被告數罪之宣告刑上，應依累進遞減原則，定其應執行刑。又法律上屬於自由裁量之事項，並非概無法律性之拘束，自由裁量係於法律一定之外部性界限內使法官具體選擇以為適當之處理，故在裁量時，必須符合所適用法規之目的，以及罪刑相符之比例原則，亦須受法律秩序理念指導，此即所謂自由裁量之內部性界限。關於定應執行之刑，雖屬事實審法院自由裁量之範圍，其應受此項內部性界限之拘束。因此數罪併罰而合於定執行刑時，除應考量與單純數罪接續執行之不同外，尚須兼顧刑罰衡平及比例原則，以避免不當鼓勵犯罪之嫌，且有違連續犯修正之立法意旨。㈡在累進遞減原則之設定，依據台灣台北地方法院、台灣台中地方法院、台灣高雄地方法院九十三年度處理數罪併罰時，針對第二個犯罪之宣告刑，在記入應執行刑時所記入之刑度，大約接近０．六七的數值，因此在累進遞減原則之設計上，以０．七作為第二宣告刑責任遞減係數之始，其計算方式為：應執行刑等於最重宣告刑加上第二重宣告刑乘以０．七，而合理得出一具體之整體執行刑。本案依據上開量刑原則，被告所應得之執行刑至少應為三年二月。原判決宣告被告六次轉讓第一級毒品罪，各處有期徒刑一年一月，定應執行刑時，僅定執行有期徒刑一年五月，與前述計算所得應執行三年二月有期徒刑，差距甚遠，顯然未正確適用限制加重原則之量刑原理，過度給予被告超額之刑罰優惠，而有悖刑法公平正義理念之貫徹，違背罪刑比例之原則；且舊法以連續犯規定觀之，雖以一罪論，但得加重其刑至二分之一，各級法院在連續犯量刑時，高低度刑均先加重至二分之一，再於加重二分之一刑度之範圍內予以量刑，本件被告轉讓海洛因，依毒品危害防制條例第八條第一項規定，本刑為一年以上，七年以下，若在各加重二分之一的範圍內量刑，最低度刑亦在一年六月以上，本件竟只定應執行刑一年五月，比舊法時連續犯之量刑還低，本案量刑不當等語。惟查：刑法刪除修正前連續犯規定，乃就各個反社會性行為之之本質，重予評價，論為數罪，此與數罪併罰之定執行刑者不同，亦即，前者為論罪問題，後者則為處刑問題，不容混淆。而刪除連續犯之立法理由，固在杜絕僥倖犯罪心理，避免鼓勵犯罪，而改採一行為一罪一罰之原則，然宣告多數有期徒刑時，刑法第五十一條第五款既已明定「應於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其應執行之刑期，但不得逾三十年。」，故事實審法院自得視具體個案之犯罪情節、所生危害等一切情狀，在各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定三十年以下刑期之有期徒刑為應執行之刑。原判決就被告前揭六罪，在各刑之最長期（有期徒刑一年一月）以上，各刑合併之刑期（有期徒刑六年六月）以下，定其應執行之刑為有期徒刑一年五月，已說明斟酌量處上開刑度之理由，上開刑之量定既未逾越法定刑度，就本案犯罪情節而言，又難謂有濫用量刑權限之情形，自不能任意指為違法。檢察官上訴意旨指摘所定應執行之刑有違刑罰衡平及比例原則及裁量權之內部限制云云，係就原審量刑職權之適法行使，任意指摘，並非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十九年八月十三日
最高法院刑事第三庭
審判長法官林增福
法官張清埤法官陳世雄法官何菁莪法官郭毓洲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月十八日
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